裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第183號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：返還無權佔有土地等
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第一八三號
上訴人 林文耀 即祭祀公業進茂公管理人訴訟代理人 楊嘉中 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳松鈴 律師被上訴人丙○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十二日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一一一號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十三年八月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段五九四地號內，如附圖所示Ａ部分，面積十七平方公尺土地上之鐵皮屋及Ｂ部分，面積一三一平方公尺土地上之磚造建物拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共一六一平方公尺土地返還上訴人。
上訴人之追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣陸佰肆拾壹萬叁仟元為被上訴人乙○○供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○如以新台幣壹仟玖佰貳拾叁萬玖仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
（二）如主文第二項所示。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分（追加部分除外）廢棄。
（二）被上訴人乙○○及被上訴人丙○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段五九四地號（下稱系爭土地）內如附圖所示Ａ部分，面積十七平方公尺土地上之鐵皮屋及Ｂ部分，面積一三一平方公尺土地上之磚造建物拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共一六一平方公尺土地返還上訴人。
（三）被上訴人丙○○應與乙○○自民國（下同）九十二年一月二十六日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付上訴人新台幣（下同）二萬五千二百二十三元。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、依最高法院五十七年度台上二六八號判決意旨，祭祀公業設有管理人者，其管理人如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴。本件上訴人為祭祀公業進茂公管理人，自得以自己一人名義起訴。
二、甲○之現存繼承人僅有其養女即被上訴人乙○○、及被上訴人丙○○二人，爰追加丙○○為被上訴人。甲○於二十九年間死亡，其妻 李高靟 、長子 李紅英 、養女 李金菊 、長子李紅英之妻 李劉昌 及其二人之養女 李妹 均於甲○死亡前或已死亡或已離婚，而喪失繼承權。
三、上訴人自始即爭執系爭土地上之建物並非另有甲○及其子女一同出資興建，原審認上訴人不爭執，顯有錯誤。
四、上訴人否認被上訴人乙○○所提出「約束書」之真正。該約束書並無上訴人或上訴人授權之代理人之簽字，對上訴人自不具任何法律效力。
五、被上訴人乙○○所提出之「建築改良物情形填報表」及平面圖，並未有主管官署之印信或關防，且平面圖各欄均為空白，並非地政機關所核發，應屬偽造，亦不具證據能力，更不能證明系爭土地上之建物係由甲○與被上訴人乙○○及其他子期為民國三十九年」「面積為十八坪五合四勺」「本國式土角造」；惟被上訴人乙○○於另案原審八十八年度訴字第一八二五號調整租金事件，迭次自認系爭土地上之建物為伊於八十五年間所整修，且系爭土地上之鐵皮屋係近年始有，並非二十五年或三十九年間之產品，並將原土角造改建成現代式加強磚造外貼磁磚之洋式平房，故系爭土地上之建物顯非上開填報表及平面圖所示之房屋，原審認定系爭土地上之建物為甲○與被上訴人乙○○及其他子女一同出資興建，與事實不符。
六、系爭土地上之建物為未辦理保存登記之違章建築。被上訴人乙○○自認伊自五十八年間以前已就上開建物為占有並有事實上管領力，上訴人自得請求其拆屋還地。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人乙○○部分：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人之追加之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、依「約束書」之記載，系爭土地係由被上訴人乙○○之養父甲○與訴外人 李再添 、 紀根藤 、 謝怣 共同使用管理，為共同訴訟關係，應一同被訴。
二、系爭土地為祭祀公業進茂公之前管理人 林成章 交由被上訴人乙○○之養父甲○及訴外人李再添等人共同管理使用，甲○死亡後，改由被上訴人乙○○與訴外人李再添等人共同管理使用。系爭土地原有之「土角造」房屋係祭祀公業進茂公無償借予甲○使用，甲○死亡之後，由被上訴人乙○○繼續借住，兩造間無租賃關係存在。系爭土地上之建物係由甲○、被上訴人乙○○及其子孫出資慢慢改建，因未辦理保存登記，不能以此而認被上訴人乙○○有處分權，而置其餘甲○之子孫及其他占有人之居住權於不顧。
三、系爭土地上之房屋為違章建築，未辦理保存登記及地上權登記，故無所有權狀及所有權登記證明書。「建築改良物情形填報表」係被上訴人乙○○填寫後向台北市政府地政科申報有該違章建築存在並附建物平面圖，用以證明在系爭土地上有該建物存在。
（乙）被上訴人丙○○部分：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱原審八十八年度訴字第一八二五號調整租金事件全宗。理由
壹、程序方面：
一、按准予訴訟救助，於訴訟終結前，暫免裁判費及其他應預納之訴訟費用，民事訴訟法第一百十條第一項第一款定有明文；又依同法第一百十一條規定，准予訴訟救助，於上訴亦有效力。本件上訴人因無資力支出訴訟費用，聲請訴訟救助，業經原審九十二年度救字第八號裁定准予訴訟救助確定在案，有上開裁定可稽（見本院卷第一宗一一五、一一六頁），爰准其暫免繳納裁判費及其他訴訟費用。
二、次查本件上訴人原起訴請求被上訴人乙○○拆屋還地，因被上訴人乙○○曾抗辯系爭房屋係伊養父甲○所建造，伊一人不得拆除，上訴人乃追加甲○之他繼承人丙○○為被上訴人，經核合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第五款之規定，應予准許。
三、本件被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、再按關於祭祀公業之訴訟，設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，業經最高法院七十四年台上字第一三五九號著有判例；本件上訴人以祭祀公業進茂公管理人名義提起本件訴訟，核無不合。
五、又按為訴訟標的之權利或義務係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者，僅係得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴，並非必須共同起訴或被訴，此觀諸民事訴訟法第五十三條第三款規定自明。本件系爭土地上縱有其他占有人，與被上訴人並非必須合一確定，被上訴人乙○○抗辯上訴人未對其他占有人一併起訴，其起訴當事人不適格云云，核屬無據。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地為祭祀公業進茂公所有，被上訴人乙○○向祭祀公業進茂公承租如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共一六一平方公尺，惟被上訴人乙○○積欠租金，業經原審判決命其應給付上訴人自八十七年十一月一日起至九十二年一月二十五日止之租金計一百二十四萬七千八百八十五元，並自九十二年一月二十六日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利二萬五千二百二十三元確定在案；又被上訴人乙○○承租系爭土地之租金前經原審八十八年度訴字第一八二五號、本院八十九年度上字第九八號判決及最高法院九十一年度臺上字第四五一號裁定確定，自八十七年十一月一日起，按一年一期調整為三十萬二千六百八十元，被上訴人乙○○積欠租金已達二年以上，上訴人業依民法第四百四十條及土地法第一百零三條第四款之規定，對其為終止土地租賃之意思表示，兩造間之租賃關係業經終止等情，爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，先位聲明求為命被上訴人乙○○應將系爭土地內如附圖所示Ａ部分，面積十七平方公尺土地上之鐵皮屋及Ｂ部分，面積一三一平方公尺土地上之磚造建物拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共一六一平方公尺土地返還上訴人；備位聲明求為命被上訴人乙○○及被上訴人丙○○應將系爭土地內如上述之地上物拆除，並將上述面積共一六一平方公尺土地返還上訴人，暨被上訴人丙○○應與乙○○自九十二年一月二十六日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付上訴人二萬五千二百二十三元之判決（上訴人在原審原係起訴請求被上訴人乙○○拆除地上物並返還系爭土地，及給付一百二十六萬四千六百二十元，並自九十一年十一月一日起至拆屋還地之日止，按月給付二萬五千二百二十三元。原審判決被上訴人乙○○應給付上訴人一百二十四萬七千八百八十五元，並自九十二年一月二十六日起至返還土地之日止，按月給付二萬五千二百二十三元；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴之其中請求被上訴人乙○○拆除地上物並返還土地部分，聲明不服，提起上訴，並追加丙○○為被上訴人，備位聲明請求如上述；就其其餘敗訴部分，則未聲明不服。被上訴人乙○○就其敗訴部分，未據聲明不服）。
被上訴人乙○○則以：系爭土地上之建物係伊養父甲○生前所建造，伊無權拆除；況伊自三十八年間起，即受上訴人信託管理使用系爭土地並建屋居住，自得請求登記為地上權人；又伊代上訴人繳納地價稅，為善意占有，亦得依民法第七百六十九條之規定，請求登記為所有權人；更何況上訴人對伊之拆屋還地請求權已因罹於時效而消滅云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張之前開事實，業據其提出台北市政府民政局書函（證明林文耀為祭祀公業進茂公管理人）、系爭土地登記謄本、及原審八十八年度訴字第一八二五號、本院八十九年度上字第九八號判決及最高法院九十一年度臺上字第四五一號裁定為證（見原審卷八、一三、二二至三三、八三至八五頁），並經原審於八十七年度北調字第一七三九二號調整租金事件審理中赴現場勘驗，囑託台北市中山地政事務所實施測量鑑定，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑（見該卷宗三
七、三八、四二、四三頁），復經本院赴現場勘驗屬實，亦製有勘驗筆錄在卷（見本院卷第一宗二一六至二二○頁）；而被上訴人乙○○積欠上訴人租金達二年以上，業經本件原審判決命其應給付上訴人自八十七年十一月一日起至九十二年一月二十五日止之租金計一百二十四萬七千八百八十五元，並自九十二年一月二十六日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利二萬五千二百二十三元確定在案，亦有本件原審判決可憑，自堪信為真實。
三、按依土地法第一百零三條第四款規定，租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵價外，達二年以上時，出租人得收回基地；又依民法第四百四十條第三項規定，租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。本件上訴人已於九十一年五月十七日委請楊嘉中律師致函催告被上訴人乙○○給付所積欠自八十七年十一月一日起至九十年十月三十一日之租金計九十萬八千零四十元，經被上訴人乙○○於同日收受（見原審卷第三十八頁）後，仍未給付，則上訴人以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人乙○○為終止租賃契約之意思表示，即經被上訴人乙○○於九十二年一月二十四日收受（見原審卷四一頁），自已發生終止租賃關係之效力（參照最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決）。兩造間就系爭土地之租賃關係既經終止，則被上訴人乙○○仍繼續占有系爭土地即屬無權占有；且被上訴人乙○○原既係因租賃關係而占有系爭土地，顯非係基於地上權之意思而占有，復未經辦畢取得地上權登記，是其所抗辯業已取得地上權，而非無權占有云云，應屬無據；又系爭土地既已登記為祭祀公業進茂公所有，被上訴人乙○○自亦無從主張依時效取得所有權。
四、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。被上訴人乙○○雖提出「建築改良物情形填報表」為證（見原審卷五八頁），抗辯系爭土地上之建物，並非屬伊單獨所有云云，惟查：
（一）上訴人否認被上訴人乙○○所提出之「建築改良物情形填報表」為真正。復查上開填報表於「建物所有權人姓名」欄雖記載為「甲○」及被上訴人乙○○，惟該填報表上「登記日期」欄記載為「民國卅九年」，然被上訴人乙○○所提出伊養父甲○之）一月三十一日即已死亡，尚難憑該填報表遽認甲○即為系爭土地上之建物之原始建築人而為所有權人；又上開填報表上記載建物構造為「土角造」、面積「十八坪五合四勺」，惟系爭土地上之建物現為鐵皮屋，面積十七平方公尺及加強磚造，面積一三一平方公尺，該加強磚造建物並外貼磁磚（見原審八十八年度訴字第一八二五號卷三一、三二頁之照片及本院卷二五、二六頁），顯與上開填報表上之記載情形全然不合；且被上訴人乙○○更已於原審八十七年度北調字第一七三九二號事件中自認伊在八十五年間翻修成目前的房子（見該卷宗四五頁背面及本院卷第一宗二八頁），是系爭土地上縱曾有「土角造」、面積「十八坪五合四勺」之建物，已歷時長久而不復存在，現有建物應係被上訴人乙○○所整建，而為原始建築人。
（二）被上訴人乙○○於本院赴現場履勘時係陳稱：「甲○是我養父，（劉） 李寶 （係於民國五年0月00日出生）是甲○的孫女，李寶小孩子的時候就給人家做養女。甲○過世後，這房子換成我的名字。這間房子是甲○給我一個人的」（見本院卷第一宗二一九頁）；而證人即被上訴人丙○○之子劉兩進亦於當日到場證述：「丙○○未出嫁前住在這裡，結婚後就搬離此處，沒有住在這裡。丙○○．．．對此屋有無權利，我沒有辦法說」（見上開卷宗二一八頁），尚難認被上訴人丙○○對於系爭土地上之建物亦有事實上處分權，則上訴人在本院追加備位聲明請求被上訴人丙○○應與被上訴人乙○○共同拆除系爭地上物，即屬無據；又被上訴人丙○○既未占有使用系爭土地，自無何不當得利可言，亦不生返還土地之問題，是上訴人在本院追加備位聲明請求被上訴人丙○○亦應返還占有之系爭土地並連帶給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
（三）依台北市稅捐稽徵處中北分處九十二年十一月廿一日函復本院，系爭土地上之建物依該分處現有房屋稅籍紀錄表及課稅主檔顯示，自六十三年迄今納稅義務人均為被上訴人乙○○名義，原課稅面積五四˙三平方公尺，自七十五年八月異動為九二˙一平方公尺（見本院卷第一宗一七九頁）。
（四）觀諸前述被上訴人乙○○自認系爭土地上之建物係由伊養父甲○送給伊一人（按應係指原有建物而言。系爭土地上之現有建物與原有建物已非同一，有如前述），及系爭土地上之建物自六十三年起之房屋稅納稅義務人均為被上訴人乙○○一人，且系爭土地亦係由被上訴人乙○○一人向上訴人所承租（經另案原審八十八年度訴字第一八二五號、本院八十九年度上字第九八號判決及最高法院九十一年度臺上字第四五一號裁定確定，認定被上訴人乙○○為系爭土地之承租人），益見僅被上訴人乙○○一人對於系爭土地上之建物有事實上處分權，並占有使用系爭土地，則上訴人請求被上訴人乙○○一人拆除地上物並返還該部分土地，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人與被上訴人乙○○間就系爭土地之租賃關係，既經上訴人為合法終止而消滅，則被上訴人乙○○就系爭之占有已無正當權源，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人乙○○將系爭土地內如附圖所示Ａ部分，面積十七平方公尺土地上之鐵皮屋，及Ｂ部分，面積一三一平方公尺土地上之磚造建物拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積共一六一平方公尺之土地返還上訴人部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又上訴人與被上訴人乙○○均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。至上訴人在本院本於民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，追加備位聲明請求被上訴人丙○○應與被上訴人乙○○共同拆除上開地上物並返還土地，及自九十二年一月二十六日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人相當於租金之不當得利二萬五千二百二十三元部分，，即屬不應准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
民事第七庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官鄭威莉正本係照原本作成。
被上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月二十七日
書記官吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。