裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第323號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第三二三號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一二九八號，中華民國九十二年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二四一二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與不詳姓名年籍之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十年八月十五日上午六時十分許，共同攜帶客觀上可為兇器之美工刀一支，埋伏在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓電梯門口處，由該不詳姓名年籍成年男子在旁看守，趁丙○○返家搭電梯至二樓之際，被告乙○○即將丙○○自電梯內強拉出來，持美工刀抵住其脖子，經丙○○抵抗而為上開美工刀劃傷手指後，嗣丙○○在樓梯間大喊「搶劫」，被告乙○○即以「幹你娘！妳再喊」等語，再以徒手毆打丙○○臉頰，致使其不能抗拒，以此強暴方式而取丙○○皮包（內有國際牌ＧＤ九０手機一隻，內建門號0000000000號、第五信用合作社提款卡、現金新台幣（下同）一萬二千元等物），復由不詳姓名年籍成年男子，於同日上午六時三十七分許至四十七分許，在臺北市士林區第一信用合作社提款機，以丙○○之提款卡按密碼之不正方法，使提款機誤以為丙○○本人提款，因而交付二萬一千元，得手後朋分花用。被告乙○○於九十年八月十五日至十八日間，至位於臺北市○○區○○路○○○號「強超越通訊有限公司」，訛稱該手機係拾獲者，以五百元之代價售予明知係他人拾獲贓物之被告 石德明 （業經有罪判決確定），嗣經警循線查獲，始悉上情。因認被告乙○○係涉犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪與同法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之財物罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何強盜及由自動付款設備取得他人之財物等犯行，辯稱：伊雖曾賣給石德明國際牌ＧＤ九０手機及另一款手機共二支，惟該手機係伊所拾獲，一支係伊在開計程車時拾獲，另一支則係伊在臺北市忠孝醫院斜對面豆漿店內拾獲等語。
三、公訴人認被告乙○○涉有強盜及由自動付款設備取得他人之財物等犯行，無非以：㈠被告乙○○之自白、㈡同案被告石德明之自白、㈢被害人丙○○之指訴、㈣臺北市士林區第一信用合作社盜領現金之照片二張、㈤法務部調查局對被告乙○○、石德明之測謊報告書各一紙附卷可稽，為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；次查刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、九十二年度台上字第一二八號、五十二年度台上一三ＯＯ號著有判例參照）。
經查：
㈠、按「新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：『中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。』本件係於九十一年十月八日起訴繫屬於第一審法院，則鄭徐○枝、嚴○君二人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。」最高法院九十三年度台非字第九三號判決、九十三年度台上字第二Ｏ三號判決均採同一見解。本件係於九十一年十二月四日起訴繫屬於第一審法院，則證人即告訴人丙○○、原審共同被告石德明在警詢、檢察官偵查中陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，合先敘明。
㈡、被告乙○○對強盜罪及由自動付款設備取得他人之財物罪，並無自白
１、所謂自白，係指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院八十六年度台上字第五二五八號判決採同一見解），亦即指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言（最高法院八十六年度台上四二四二號判決採同一見解）。
２、本件檢察官起訴書「證據並所犯法條」，雖記載「被告乙○○之自白」（見偵查卷第十一、十二頁），惟其所自白者僅係「被告乙○○持有被害人遭強盜之國際牌ＧＤ九０手機，並以五百元賣予被告石德明之事實」之待證事實，即僅在證明「持有手機」與「賣手機」之事實，並非證明被告乙○○有對被害人丙○○強盜手機之事實。換言之，被告對於強盜罪之犯罪事實，並未承認，是以尚難認定被告乙○○對被訴「強盜罪」及「由自動付款設備取得他人之財物」之犯罪事實有所自白。
㈢、共同被告石德明雖有自白，惟僅能證明石德明之犯行，惟並無從證明被告乙○○有「強盜罪」及「由自動付款設備取得他人之財物」之犯行
１、本件檢察官起訴書「證據並所犯法條」雖記載同案被告石德明之自白以證明「被告石德明以五百元向被告乙○○買受該被強盜手機」之待證事實，惟此僅能證明「石德明買受手機」之事實，無從證明被告乙○○有對被害人丙○○強盜手機之事實，是以尚難以石德明之陳述，逕認被告乙○○有「強盜罪」及「由自動付款設備取得他人之財物」之犯行。
２、被告乙○○持有被害人遭強盜之國際牌ＧＤ九０手機，並以五百元賣予被告石德明等事實，業經被告乙○○自白不諱，核與同案被告石德明於警詢、偵查及原審調查中之供述大致相符（見偵查卷第九頁至第十頁、第四十六頁反面、第五十七頁，原審卷第六十三頁，原審九十二年訴緝字第一五六號第三十一頁至第三十四頁），又有遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄在卷可按（見偵查卷第六十五頁至第六十六頁），惟被告乙○○辯稱：手機係其拾獲等語，依前開證據，至多僅能證明被告乙○○有侵占離本人持有物之犯行，不能僅依被告乙○○持有被害人之手機即推論被告乙○○有前開強盜犯行，蓋因被害人之手機被強盜而離開其持有後，有可能係強盜者直接處分贓物而轉售，亦有可能手機先離強盜者之持有後（例如丟棄），再轉由第三人持有，本件既無任何積極證據足以證明被告乙○○持有被害人之手機係直接盜自被害人處，是以被告乙○○辯稱手機係拾獲者之情形即無法排除，而有合理懷疑之處。
㈣、被害人丙○○之片面指證，尚不足為不利被告之認定檢察官認定被告乙○○有右揭強盜之事實，另以被害人丙○○之指訴為其主要證據。惟查：
１、被害人丙○○於警詢時雖陳稱：「經我當面觀看乙○○，我嚇了一跳，我的『直覺反應』該乙○○就是當日強搶我財物之人，但對其特定特徵方面，因當他行搶時間極短且我又緊張致無法一一描述，但靜聽他當日行搶時罵我的那一句三字經：『幹你娘！你再喊』（台語）之聲調，與案發當日行搶我財物之歹徒所言聲調一模一樣」云云（見偵查卷第八頁），所謂「直覺反應」，僅係丙○○個人推測之詞，而人的聲調相同或相似者眾，丙○○自稱其當時被搶之時間極短且其又緊張，於此情境下，如何將他人之聲音記得清楚？此存有誤混之可能性，是尚難以被害人丙○○上開警詢筆錄而為不利被告之認定。
２、況按警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領第十條規定：「犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應依下列程序進行列隊指認：㈠、接受指認之數人在特徵上不可有重大差異，且人數應有六人以上，每次受指認列隊中僅含一犯罪嫌疑人。㈡、指認前指認人不得接觸犯罪嫌疑人或涉及其他任何誘導指認之安排。．．．㈤、為列隊指認時不可單就特定人指示行使特定動作。」，此有內政部警政署九十年八月二十二日警署刑偵字第九六五五號函附卷可參（見原審卷第一六三頁至第一六六頁），被害人於原審調查時證稱：其於警訊時指證被告乙○○時，僅有被告一人，警員叫被告乙○○罵一次髒話，並叫其聽聽看是否與搶匪相同等語，足證被害人於警訊中指認被告乙○○之證詞，係在違背前開程序下之指認，警員以一對一之方式要求被害人指認，並要求被告乙○○學習特定言詞及發聲，此舉極易誤導被害人之指認，使被害人在指認時產生偏見，故被害人於警詢中指認被告乙○○之證詞，具有可信性之懷疑。
３、法務部頒「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第九十九點規定：「檢察官對於有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件，為期勿枉勿縱，應審慎為之，確實依照本法之規定，實施全程錄音及必要時全程錄影，並依案情之需要，以各檢察署所設置單面指認玻璃及雙向視訊系統，實地操作使用。指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，命書記官一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行核對查考。」足徵指認被告係一件極易產生誤認之事，必須經由一套精細之程序，否則不足擔保被指認之人即係真正之犯罪嫌疑人。經查被害人丙○○於檢察官偵查中訊問時雖證稱：「（搶你的人是在場的乙○○？）因當時很混亂，我不記得他的臉，但他的臉型『很像』，『聲音也是』」、「（提示提款機所拍照片）不是，那是搶我的人的同夥人，當時搶我的人有兩人，他們是在二樓電梯口等我，他（按搶匪）的聲音及體型都『很像』現場之乙○○」云云（見偵查卷第四十六頁反面、第四十七頁），惟依當日之訊問筆錄觀之，檢察官並未踐履上開「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第九十九點所規定之指認程序，且丙○○僅能證明「臉型很像」、「聲音很像」，並無法具體而明確地確認被告即係強盜其財物之人。
４、被害人於原審調查時使用「指認法庭」（該「指認法庭」之設置被害人與被告不在同一法庭內，被害人在指認室，透過視訊傳送及玻璃隔離，被害人可見到被告，聽聞其聲音，被告僅能聽到被害人之聲音不能見到被害人）傳訊被害人當庭指認被告乙○○時結證稱：「（問當時你如何確定是他搶你？）我沒有確定他（指乙○○），我從頭到尾都沒有確定是他。」、「（你先仔細看一下乙○○，是否為當天搶奪你的人？）我真的是不能確定他（按指搶匪）的臉孔，那時是一煞那間，只知道皮膚是黑黑的。」、「你在警察局聽到時，乙○○罵三字經的聲音如何？）聲音是可以隨便怎麼樣都可以，很難說。」、「我從頭到尾就是這樣說，我不記得他（指搶匪）的臉孔」等語（見原審卷第九十三頁至第九十七頁），足見被害人確實無法確定被告是否即係強盜其財物之人至明。
５、被害人丙○○在偵查中指認時僅證稱：「我不記得他的臉」云云，其次就是否係被告乙○○強盜其財物僅稱：「他的臉型很像聲音也是」云云，至原審調查時命其指認則稱：「我真的是不能確定他（按指搶匪）的臉孔」、「我沒有確定他（指乙○○），我從頭到尾都沒有確定是他。」等語，就被告乙○○所罵三字經則稱：「很難說」等語。綜上可觀，被害人自警詢、偵查至原審調查中之指認，均無法具體而明確地確認強盜其財物之人即係本案之被告乙○○，是以自難以丙○○之上開片面有瑕疵之陳述，而為不利被告之認定。
㈤、至於臺北市士林區第一信用合作社提款機所攝得之提款照片二張，僅能證明有一不明成年男子持被害人之金融卡前往提領現金之事實，惟並不能證明被告乙○○與該男子間有何犯意聯絡及行為分擔，故上開照片二張，亦無從為不利被告之認定。
㈥、本件測謊報告，尚不足為不利被告之認定。
１、按「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。」最高法院九十二年度台上字第三八二二號判決，採同一見解。
２、又按查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據，最高法院九十一年度台上字第三五九號判決，亦採同一見解。
３、本件檢察官於偵查中雖將被告乙○○送法務部調查局就「沒有持刀搶劫本案被害人」、「扣案手機是拾獲而非搶來的」、「渠不知道被害人的存款是何人冒領的」等事項進行測謊，結果認定「上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊」，有卷附法務部調查局九十一年一月十五日調科參字第０九一０００一０三０００號測謊報告書一紙附卷可稽（見偵查卷第五十九頁）。如前所述，被害人之指述、持有被害人之手機證據，均不能證明被告乙○○有強盜犯行，卷內除前開測謊報告書外，並無其他證據足以證明被告乙○○有強盜等犯行，依上開說明，即不能以測謊鑑定結果作為被告有罪判決之唯一憑據。
㈦、綜上所述，檢察官之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，自不得為不利被告之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有公訴人所指訴之犯行，既不能證明被告犯罪，原審為被告乙○○無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。
六、檢察官提起上訴意旨略以：㈠、起訴事實，業據被害人於警詢時陳述：「經我當面觀看乙○○，我嚇了一跳，我的直覺反應該乙○○就是當日強搶我財物之人，但對其特定特徵方面，因當他行搶時間極短且我又緊張致無法一一描述，但靜聽他當日行搶時罵我的那一句三字經：『幹你娘！你再喊』（台語）之聲調，與案發當日行搶我財物之歹徒所言聲調一模一樣，且歹徒皮膚稍黑」云云，於檢察官偵訊時稱：「他的聲音及體型都很像現場之乙○○（現場指認」等語；雖被害人於審理時對於被告之長像及聲音不能確定，惟審理時業距案發時約一年八月，不若被害人於警詢時距案發時二月有餘之清晰，且被害人與被告並無認識，強盜時間又極為短暫，因之對於記憶之清晰度，當隨時間之經過而減損，因之原審審理時，被害人對於被告之臉孔及聲音不能確定，合於常情；但對於歹徒之身高及皮膚稍黑等清晰較易久記之外形，被害人仍為始終如一之證述，是被害人之證詞雖有不同，但仍非不得予以採信，且亦應以距案發時較近之警詢筆錄較為可採，否則，反以案發日久記憶糢糊之指證為憑，未免事理不同。再者指認者係被害人，被告有無對其強盜，其較瞭解，原審未設想指認之實景情境，又乏實據可憑，即推測被害人在被易誤導下而為有瑕疵之指認，顯未綜觀全部實情實況。㈡、又測謊鑑定在刑事訴訟法上係屬鑑定性質，鑑定人之鑑定，仍足為證據資料之一種，僅係在鑑定報告顯有疑義時，裁判之法院，始仍應調查其他必要之證據，以資認定，並非測謊鑑定僅作為審判上之參酌。本件對於被告之犯行經法務部調查局進行測謊，對於重要關鍵性之事項有異常反應，經研判有說謊，是上開測謊鑑定書顯仍足為被告犯行之憑據。㈢、如依原審所述，被告出售之手機，係拾獲之物云云，但並無何證據可資憑信，原審未調查任何補強證據，亦未究明被告於何時、何地、如何能拾獲其物？又如何不留自用？又何以要售出，售賣時如何說明？其間有無盜打電話？即遽將此所謂自白事實，顯有不當之自由心證，需符合經驗法則與論理法則，試問，被告既經證人指認，又持有被害人被強盜之手機，天下有如此巧合之事？㈤、此外，並有上開證人之證詞及扣案之行動電話在案可稽，因之被告犯嫌明確。原審有前揭不妥之處，爰依法提起上訴。惟查：
㈠、被害人丙○○於警詢時、檢察官偵訊及原審調查中之陳述，均無法明確具體確定強盜其財物之人係本案之被告乙○○，自難以丙○○之上開片面有瑕疵之陳述，而為不利被告之認定。
㈡、本件測謊報告、被害人之陳述及扣案之行動電話並不足為不利被告之認定，已如前述，檢察官仍執為上訴理由，自有未洽。
㈢、按「偵查程序以發現真實之犯罪人為目的，如某甲不屬於犯罪之人時，應繼續發現何人（乙或丙甚或丁）為犯罪之人；但審判程序，法院只須判斷已被起訴之被告是否為真實之犯罪行為人，若經為必要之調查，其所獲得之證據資料，仍不足為該被告有罪之論證時，即應為無罪之諭知。至該項犯罪事實，究係被告以外何人所為，則無查明之義務。」最高法院七十三年台上字第三八九二號著有判例。本件法院僅須判斷已被起訴之強盜事實，是否為被告所為為已足，至於被告是否另犯侵占脫離本人持有物罪，既未經起訴，本不告不理之原則，法院自不得調查審理，是以被告出售之手機，究係被告於何時、何地拾獲？如何能拾獲其物？又如何不留自用？又何以要售出，售賣時如何說明？其間有無盜打電話？此等事實，依上開判例意旨，法院並無查明之義務，此乃檢察官之職責所在，檢察官上訴意旨指摘原審未調查未經起訴之侵占罪嫌云云，自有未合。
㈣、按「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。最高法院三十年上字第四八二號著有判例。另按「事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪」，最高法院九十二年度台上字第二五Ｏ判決採同一見解。本件被告縱無法對於其所述拾得手機一節提出證明，揆諸前揭說明，被告既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。
㈤、本院對於卷內訴訟資料，業已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、至於被告乙○○是否另涉侵占離本人持有之物之犯罪，因與檢察官起訴強盜事實不同，本院無從變更起訴法條予以審理，且檢察官起訴之強盜犯罪事實，業經本院宣告無罪，與該另涉侵占罪，亦無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院無法合一審理，被告此部分罪嫌，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十六日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年八月二十七日