裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1548號刑事判決
裁判日期：民國102年12月09日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第1548號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊佳樺上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11727號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文楊佳樺明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月；扣案含ＭＤＡ成分之綠色圓形錠劑捌粒（合計驗餘淨重貳點參零捌貳公克）、愷他命肆包（合計驗餘淨重貳點陸玖壹捌公克）及包裹上開綠色圓形錠劑之包裝袋壹個、包裹上開愷他命之包裝袋肆個均沒收。
事實
一、楊佳樺明知MDA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有及轉讓，且MDA屬安非他命類，業經行政院衛生福利部（改制前為衛生署）公告列為禁藥管理，而未經核准製造之愷他命則為偽藥，依藥事法均不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥MDA及偽藥愷他命之犯意，於民國102年
4月27日晚上7時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號5樓加蓋處，同時無償轉讓含有MDA成分之綠色圓形錠劑
8粒（驗餘淨重2.3082公克）、愷他命4包（驗餘淨重2.6918公克）予 江秋勇 施用。嗣於同日晚上9時30分許，因江秋勇在新北市○○區○○路○○○巷○○號前持有上開毒品為警查獲，經江秋勇供出毒品來源，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告楊佳樺所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1之規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人江秋勇於警詢及偵查中證述情節大致相符，並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片5張在卷可稽（見102年度偵字第11727號卷第21至2
4、44、48、49頁）。至扣案之綠色圓形錠劑8粒（合計驗餘淨重2.3082公克）、白色結晶4包（合計驗餘淨重2.6918公克），經送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，分別檢出含有禁藥MDA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）及偽藥愷他命成分，有該中心102年5月16日航藥鑑字第1024822號毒品鑑定書1紙在卷可憑（見102年度偵字第11727號卷第83頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按MDA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而愷他命則屬同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；又MDA業經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而愷他命屬管制藥品，本件被告所轉讓之愷他命既屬白色結晶，而非主管機關核准登記之注射製劑，可見應非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如未經核准擅自輸入則屬禁藥），故本件被告所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。是被告明知MDA及愷他命分別為禁藥及偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第
2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處。另本件被告轉讓MDA及愷他命予江秋勇之重量，驗餘淨重分別為
2.3082公克及2.6918公克，均顯未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款、第3款所定第二級毒品淨重達10公克以上或第三級毒品淨重達20公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑。
四、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪。被告持有MDA之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（至本件被告於轉讓前所持有之愷他命既未達純質淨重20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，亦無被吸收而不另論罪之問題）。被告以一行為同時轉讓禁藥MDA及偽藥愷他命，而觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
另按被告於偵查及審判中固均自白不諱，惟本案係論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是被告於偵查及審判中雖自白此部分之犯罪，惟因藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨參照），併此敘明。爰審酌被告轉讓毒品予他人施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量非鉅及犯罪後於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑6月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之綠色圓形錠劑8粒（合計驗餘淨重2.3082公克）、白色結晶4包（合計驗餘淨重2.6918公克），分別為被告轉讓予江秋勇之禁藥及偽藥，雖經鑑定結果確含第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命成分，業如上述，亦為毒品危害防制條例所規範之第二級及第三級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，均應認屬藥事法所規定之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知，併此敘明；另包裹上開綠色圓形錠劑之包裝袋1個及包裹愷他命之包裝袋4個，為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾開源到庭執行職務。
中華民國102年12月9日
刑事第二十一庭法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國102年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。