臺灣高等法院高雄分院89年度家上字第26號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年家上字第26號民事判決

裁判日期：民國89年04月13日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度家上字第二六號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣高雄地方法院八十七年婚再字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡原審民國八十六年度婚字第八一七號確定判決廢棄。
㈢右廢棄部份，被上訴人在前審之訴駁回。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人於臺灣高雄地方法院八十六年度婚字第八一七號訴訟中，均未收到法院開庭通知，而被法院判決離婚了。
㈡上訴人曾回家，但遭被上訴人毆打故而再度離家，想要再回家時，被上訴人已經把門鎖更換，回不去，並非無正當理由不履行同居義務。
參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人自八十四年離家後就沒有回家過，不但沒有照顧家庭，還帶走一百多萬元，並且留下小孩由被上訴人獨力扶養照顧。
㈡被上訴人離更換門鎖，但有給上訴人鑰匙。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院八十六年度婚字第二三一號履行同居事件全卷、八十六年度婚字第八一七號離婚事件全卷。
理由
一、上訴人主張；上訴人曾回家，但遭被上訴人毆打而再度離家，想要再回家時，被上訴人已經把門鎖更換，回不去，非無正當理由不履行同居義務云云。被上訴人則以雖然更換門鎖，但有給上訴人鑰匙等語，資為抗辯。
二、經查，兩造為夫妻，上訴人於八十五年六月間離家出走之事實，為兩造所不爭執，固堪信為真實。茲應審究者為上訴人未履行同居義務是否有不能同居之正當理由？被上訴人得否據以依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚？㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第
一千零五十二條第一項第五款定有明文。次按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院四十九年度台上字第九九０號、第一二三三號判例參照。
㈡本件被上訴人曾因上訴人於八十四年十月間離家出走，而向臺灣高雄地方法院提
起履行同居之訴，經上訴人提出診斷證明書三紙主張係遭被上訴人毆打始離家，且其願意返家與被上訴人同居，法院因而駁回被上訴人之訴。惟上訴人於八十五年五月二十九日返家同居一星期後，又於八十五年六月間離家，未再與被上訴人同居之事實，為兩造所不爭執，證人即兩造之子 劉紹賢 、 劉家佑 均於原審審理中到庭證稱上訴人與被上訴人爭吵後，即離家未與被上訴人同居等語。雖上訴人指稱：八十五年五月二十九日有回家，隔一星期因受被上訴人毆打，不堪同居之虐待，乃離家出走，其離家有正當理由云云，然被上訴人否認有毆打上訴人之行為，而上訴人對於其遭被上訴人毆打之說詞並無法舉證證明，自不得遽信其主張為真實。至上訴人提出之大東醫院八十七年七月三十日出具上訴人於八十七年六月十三日至該醫院診療之診斷證明書，上訴人既稱不清楚該證明書要證明何事云云，且查該診斷證明書所載診療時間顯在八十五年六月之後，亦不能為有利上訴人之認定。
㈢按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第一
千零五十二條第一項第五款定有明文。本件上訴人自八十五年六月間無正當理由離家出走，既未返家與被上訴人共同生活，又無不能同居之正當理由，且不負擔家庭生活費用，使被上訴人生活陷於困難，是上訴人不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，被上訴人依據上開規定訴請與上訴人離婚，原審為被上訴人勝訴之判決，確定後，上訴人提起再審之訴，原判決予以駁回之理由雖有未合，惟判決結果一致。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官陳真真~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年四月十五日~B法院書記官吳福連
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