裁判字號：臺灣臺北地方法院111年金簡字第12號刑事判決
裁判日期：民國111年10月31日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決111年度金簡字第12號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李匯森選任辯護人屠啟文律師被告朱燦漳選任辯護人 康雲龍 律師被告 林偉碩 上列被告因違反違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15653號、第15656號），嗣被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文李匯森共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案附表三編號一所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
朱燦漳共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣捌萬元。扣案附表三編號二、三所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林偉碩幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。
事實
一、李匯森與朱燦漳均知悉經營期貨交易事業，須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局之許可，並發給許可證照，始得營業，竟共同基於未經許可經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國106年9月起至109年2月止，由朱燦漳租用新北市板橋區大觀路146巷某處所為「興富資訊網路公司」（未辦理設立登記）之辦公室，並租用「DT888」網頁平台，復以底薪新臺幣（下同）1萬6,000元另加計獎金之報酬，僱用與其等有犯意聯絡之業務員約3至4名，另由林偉碩（詳後述）提供其中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）帳號0000000000000000號帳戶（下稱林偉碩中信銀行帳戶）為從事非法經營期貨交易業務之用。其等違法經營期貨交易業務方式為：由李匯森與朱燦漳先行共同培訓業務員，業務員再以電話連絡或通訊軟體LINE傳送訊息等管道招攬客戶，協助客戶使用上開地下期貨交易平台，並由業務員取得客戶身分證正反面照片、行動電話、通訊地址以確認身分後即可辦理開戶。嗣客戶即得以「口」為交易單位下單，倘客戶預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出，又下單交易標的雖包含附表一所示期貨等，惟實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，而僅以當日各該合法期貨指數漲跌點數之多寡，計算與客戶下單買賣指數之差額匯算盈虧，且由李匯森與朱燦漳每口收取附表一所示不等之手續費。又若客戶下單交易獲利需結清，則由其等通知業務員轉知朱燦漳，經朱燦漳核對內容無誤後，即自林偉碩中信銀行帳戶匯款至客戶指定帳戶；反之，倘客戶下單交易虧損達設定上限金額，即由業務員通知客戶繳款，並強制關閉下單帳號，待虧損金額補足匯款至林偉碩中信銀行帳戶後，再行解鎖帳號，客戶方得繼續下單交易。是李匯森與朱燦漳即以此方式非法經營期貨交易業務，至附表二所示張 哲豪 、 黃文志 等人因此於附表二所示時間轉帳至林偉碩中信銀行帳戶內（包含但不限於），投資往來金額如附表二「其他」欄所示，李匯森與朱燦漳並獲得手續費估算為26萬1,800元。
二、林偉碩依其社會生活通常經驗，可預見如將金融機構帳戶存摺、提款卡及密碼等資料提供他人使用，該不自行申辦者，可能藉此遂行不法犯罪行為，竟仍基於縱幫助他人非法經營期貨業務亦不違反其等本意之不確定故意，於106年8月間提供林偉碩中信銀行帳戶之存摺、提款卡、密碼及網路銀行之帳號密碼予李匯森，嗣林偉碩中信銀行帳戶即由李匯森與朱燦漳以上開方式非法經營期貨業務者取得使用。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告李匯森、朱燦漳、林偉碩於偵查及本院審理中坦承不諱（見108年度他字第5037號卷【下稱他卷】一第220頁、第303頁、他卷三第374頁、本院110年度原金訴字第1號卷【下稱本院卷】一第116頁、第262頁），並據證人 張哲豪 、黃文志於調查局詢問時證述明確（見他卷一第19至21頁、第45至48頁、第342至344頁），另有證人張哲豪國泰世華銀行股份有限公司淡水分行帳號000000000000號帳戶交易明細、證人黃文志中信銀行帳號0000000000000000號帳戶交易明細、中信銀行107年6月12日中信銀字第107224839075665號函所附被告林偉碩中信銀行帳戶開戶資料及交易明細、111年5月23日中信銀字第111224839159065號函所附被告林偉碩中信銀行帳戶交易明細、111年8月10日中信銀字第111224839258354號函所附被告林偉碩中信銀行帳戶交易明細光碟、被告3人LINE群組名稱「真正永久兄弟會」對話內容、群組名稱「興富事業核心團隊」對話內容、招攬客戶訊息、被告李匯森與業務員「小凡」、「貝兒」對話內容等截圖、興富資訊網路公司帳務資料、帳號密碼紀錄表、法務部調查局臺北市調查處扣押物品清單等件存卷可參（見他卷一第23頁、第49至52頁、第95至147頁、他卷三第207至208頁、第259至271頁、第385至389頁、109年度偵字第15656號卷第349至470頁、本院卷一第161至161至232頁、第405至500頁、本院卷二第7至102頁、第115至118頁），綜上，足徵被告3人前開任意性自白應與事實相符，堪予採為認定事實之依據。是本案被告李匯森、朱燦漳、林偉碩違反期貨交易法之犯行事證明確，均應予依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108年1月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易；所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。而因期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，依期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。
㈡、又刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院108年度台上字第8號判決意旨參照）。
所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。
㈢、被告李匯森、朱燦漳經營本件地下期貨交易方式，係提供網路平台供客戶下單，以附表一所示期貨作為交易下單標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點結算損益，每口收取附表一所示手續費。客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準，計算成交口數及交易點數，扣除手續費，定期結算損益，並提供金融帳戶供客戶結算匯款之用，依渠等交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其等所為顯屬從事期貨交易業務至明。從而，核被告李匯森、朱燦漳所為，均係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。被告林偉碩單純同意交付金融帳戶存摺、金融卡及印鑑，非直接構成非法經營期貨業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於非法經營期貨業務者犯罪行為之實現。準此，因被告林偉碩僅係對於正犯即被告李匯森、朱燦漳資以助力，而未參與實施犯罪之行為，核其所為，應論以刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第3款之幫助未經許可擅自經營期貨交易業務罪。
㈣、被告李匯森、朱燦漳與所僱用真實姓名年籍均不詳之成年業務員間，具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤、被告林偉碩以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為非法經營期貨業務之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
㈥、再按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告李匯森、朱燦漳所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，應僅論以單純一罪。
㈦、累犯部分：
1、經查，被告林偉碩前因重利案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第110號判決處有期徒刑4月（共3罪）、拘役50日（共6罪）確定，並於103年6月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，符合累犯之成立要件。
2、然本院審酌被告林偉碩再犯之後罪與前罪並非屬於同一罪質，且前罪與後罪因罪質不同而不法內涵欠缺內在關聯性，認尚難率認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈧、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重侵害。被告李匯森、朱燦漳明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨交易業務，竟仍因貪圖自身利益而以前揭方式經營地下期貨交易，而被告林偉碩貿然同意出借銀行帳戶等相關資料，任由其等作為非法經營期貨業務使用，是被告3人所為均足以損害期貨交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該。惟被告李匯森、朱燦漳及林偉碩犯後均坦承犯行，態度尚佳，再參酌被告3人各自教育程度、家庭經濟狀況（見本院卷二第140頁、第161頁）及從事或幫助從事非法經營期貨交易業務之規模，暨其等素行、犯罪動機及目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈨、又本案被告李匯森、朱燦漳及林偉碩所犯之罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑均為有期徒刑3月，依同條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，併予敘明。
㈩、被告李匯森、朱燦漳前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑章，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，衡量在監處遇對被告之影響，兼顧刑事政策理念，認本件對前開被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依其犯罪情節就被告李匯森、朱燦漳均宣告緩刑2年，另為其等確實記取教訓，及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌被告之生活狀態、資力及犯罪情節等情狀，併依刑法第74條第2項第4款規定，應於其等判決確定後1年內向公庫支付8萬元，以啟自新並預防再犯。又倘被告李匯森、朱燦漳違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：
㈠、按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分，刑事訴訟法第450條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項亦有明定。而因期貨交易法並無沒收之特別規定，揆諸上開說明，自應適用刑法相關沒收條文。
㈡、又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。再按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。
㈢、本案被告李匯森、朱燦漳犯罪所得部分，因其等係基於期貨商之地位，非法經營期貨交易業務，向下單客戶收取附表二不等之手續費以營利，而因本案並無確切證據足以證明被告李匯森、朱燦漳於上開犯罪期間，除手續費收入以外之獲利狀況，故認被告李匯森、朱燦漳非法經營期貨交易業務期間，所獲利益至少為其等向客戶收取之手續費用，是以此作為被告此部分犯罪之犯罪所得，應屬允當。然因卷內資料尚難完整具體認定客戶實際下單口數及各筆交易之手續費數額，則此部分犯罪所得之價額認定顯有困難。是本院依罪疑有利被告原則，以客戶匯入及匯出客戶款項之筆數認定下單口數，並因被告李匯森、朱燦漳供稱下單客戶以附表一編號1所示臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺指期）為多數，又被告李匯森供稱臺指期原手續費為每口200元，其後方降價為150元等情（見本院卷二第159頁），證人張哲豪亦證稱其於被告李匯森、朱燦漳提供平台下單臺指期之手續費為200元等語（見他卷一第20頁），是本院就每筆交易均以200元之手續費計算，而經扣除利息、匯款手續費、掛失費用、各帳戶間相互轉帳等與本案無關部分，因其匯入林偉碩中信銀行帳戶筆數680筆，匯出林偉碩中信銀行帳戶筆數629筆，是交易筆數共計1309筆（計算式：680＋629＝1309，見111年度金簡字第12號卷第17至33頁），則被告李匯森、朱燦漳之手續費收入即為26萬1,800元（計算式：1309×200元＝26萬1,800元），而因被告李匯森、朱燦漳自承其等就上開報酬對半平分（見本院卷二第260頁），是被告李匯森、朱燦漳各自犯罪所得均為13萬9,000元（計算式：26萬1,800元÷2＝13萬9,000元），就此爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
㈣、另被告李匯森、朱燦漳分別所有如附表三編號1及編號2、3所示之物，分別為其等犯本案犯行所用之物，此據被告李匯森、朱燦漳坦承在卷（見本院卷二第161至162頁），自均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈤、扣案如本院卷一所附之扣押物品清單所示其他文書資料（見本院卷一第69至70頁、第73頁），雖分屬被告李匯森、朱燦漳所有，然與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無庸諭知沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。中華民國111年10月31日
刑事第十六庭法官林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國111年11月3日附錄本案所犯法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表一：
編號期貨名稱手續費1臺指期150元至200元2小道瓊（E-miniDow）250元3黃金350元4原油350元5美國那斯達克100股價指數550元附表二：
編號姓名匯款帳戶匯款日期金額1張哲豪林偉碩中信銀行帳戶106年9月21日1萬3,200元106年9月27日1萬9,000元106年9月28日1萬4,700元2黃文志林偉碩中信銀行帳戶107年1月29日1萬9,700元3其他林偉碩中信銀行帳戶匯出金額：1,232萬4,154元匯入金額：1,151萬5,921元附表三：
編號物品名稱數量所有人編號1電子產品（kobee手機）1支李匯森110年刑保字1080號編號122電腦設備1台朱燦漳110年刑保字1081號編號43電子產品（kobee手機）1支朱燦漳110年刑保字1081號編號5