最高法院90年度台上字第4053號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第4053號刑事判決

裁判日期：民國90年06月29日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十年度台上字第四○五三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第三二三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係台北縣新店市○○街○○○號 百佳麗 美膚社（下稱百佳麗）負責人，與被告甲○○基於犯意聯絡，由甲○○擔任現場副理，意圖使人為猥褻行為，自民國八十八年八月初起，容留 陳庭莉 在上開店內，為男客作全身油壓及撫摸生殖器官（俗稱半套）之猥褻行為，每節五十分鐘，收費新台幣（下同）四千八百元。迄同年月二十三日晚上九時五十分許，陳庭莉為客人 蕭博仁 作完生殖器按摩後，為警當場查獲，因認被告乙○○、甲○○共同涉有刑法二百三十一條第一項之罪嫌云云。經審理之結果，認被告等二人之犯罪不能證明，乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，雖非無見。惟按事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違背法令。經查：（一）證人蕭博仁自警訊、偵查以迄歷審均供證該百佳麗之美容師陳庭莉有為其做按摩生殖器之服務，其並交給被告乙○○四千八百元收受等情在案，被告乙○○亦坦供收受蕭博仁交付之四千八百元不諱。原審亦以證人蕭博仁偵審中之證述認定陳庭莉有替蕭博仁為按摩生殖器官之色情服務（原判決理由四、（一）），惟嗣又以未查獲擦拭精液之衛生紙而認「並無法據以證明證人蕭博仁前開不利於被告乙○○、甲○○等之供述為真實」（原判決理由四、（二）），則證人蕭博仁所證述在百佳麗由陳庭莉為其按摩生殖器之證詞，究係真實抑虛偽？此關乎證人陳庭莉證言可信度及認定被告等二人有無經營色情按摩之依據，原審就此重要證言採信與否，理由所述前後矛盾，已難認適法。又證人蕭博仁於警訊時即證稱：「（問：警方進入臨檢時，你們已經完事，那你所擦拭精液之衛生紙在何處？）完事後便由服務小姐帶走處理掉了」等語（偵查卷第十頁反面），原審未說明證人上開證言如何違背經驗法則而不足採為不利被告等之證據之理由，遽以警員未能查獲衛生紙，即將證人蕭博仁所為之證言悉予摒棄不取，其自由判斷之職權行使，難謂與論理法則無違。（二）原審以該「香辣美膚」廣告非被告等二人所委託刊登，而為被告等二人有利之認定，惟據被告乙○○於第一審時曾供稱：該廣告係其夫 郭介宗 委託他人刊登，而郭介宗也有參與百佳麗之經營等語（第一審卷第四十三頁），則雖該廣告非由被告乙○○親自委託刊登，然既係由參與經營之其夫委託他人刊登，且刊登廣告上之電話亦係被告經營百佳麗美膚社之服務電話，又若所經營之「美膚社」係單純美膚性質，何須以「香辣美膚」聳動暗示性之廣告詞招覽生意？且證人陳庭莉於偵查中證稱：蕭博仁一進門即表明要做半套（偵查卷第三十六頁反面），果未經營色情按摩，自可當場拒絕，而證人蕭博仁亦證稱當日確有在該店內為按摩生殖器服務之消費，若該店無色情亦不准小姐從事色情服務，則店內小姐如何敢在店內私下為客人為色情服務？被告乙○○身為負責人，能否對店內色情按摩全然辯稱不知情，誠堪質疑，原審為被告有利認定所敘述之理由，難謂合於經驗法則、論理法則而認適法。（三）原判決理由四、（四）雖引用證人陳庭莉於原審調查時所證稱：其受僱於被告乙○○所經營之百佳麗美膚社為美容師時，被告乙○○即交待不准在該店從事任何色情按摩等語，且以證人蕭博仁於為警查獲後曾給付油壓費用四千八百元，較百佳麗美膚社原收費三千八百元為多，被告乙○○曾就此詢問證人陳庭莉，並於陳庭莉表示不知其原由時，被告乙○○即表示將三千八百元入公司帳，另一千元則供為公司福利金等情，而為被告乙○○有利之認定，然依原判決所引用上開第一審卷第六十四頁反面證人陳庭莉之證言係稱：「（問：鍾有無詢問收費四千八百元之事？）鍾收到四千八百元後，看帳單為三千八百元，曾問我為何多一千元，我回答不知道，結果鍾把三千八百元入公司帳，另一千元作為公司福利金」等語，且據被告乙○○、證人蕭博仁、陳庭莉均陳稱證人蕭博仁係在警察局時才將四千八百元交與被告乙○○收受，如果非虛，則被告乙○○如何能在警察局如證人陳庭莉所證稱之看帳、記帳？又被告乙○○如非知情，何以仍要收受超出客人應繳消費金額之一千元？參諸證人陳庭莉為被告等之員工或同事，彼此關係密切，利害與共，其證言已較毫無利害關係之顧客蕭博仁所為證言之可信度為低，況其所為上開證言既有瑕疵，而原審於瑕疵未能究明以前，遽採為判決之基礎，其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月五日
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