裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第18號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度簡上字第18號上訴人即被告 郭震東 輔佐人即被告之祖父 郭明瑞 指定辯護人本院公設辯護人 曾德榮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第3352號，中華民國103年12月25日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16672號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
郭震東成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋；驗餘淨重零點肆壹伍伍公克）沒收。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 伍拾 小時之義務勞務。
事實
一、郭震東明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，且知悉蔡○諺（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於103年7月10日晚間9時許，在新北市○○區00000000號「綠豆」之真實姓名年籍不詳之人以新臺幣1,000元購入欲供自己施用之愷他命（數量不詳）後，旋在新北市○○區○○路上之「二叭子植物園」涼亭內，自前開購入之愷他命中取部分（數量不詳）無償轉讓予蔡○諺（業經本院少年法庭以103年度虞調字第116號裁定不付審理）。嗣於103年7月11日凌晨1時40分許，因蔡○諺及其父蔡○祺（真實姓名年籍詳卷）同意警察搜索蔡○諺新北市○○區○○路之住處（真實地址詳卷），當場查扣第三級毒品愷他命1包（淨重0.4160公克，取樣0.0005公克檢驗用罄，驗餘淨重0.4155公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、本院用以認定上訴人即被告郭震東犯有本案犯行之卷內供述證據即證人蔡○諺於偵查中之證述，因檢察官、被告、辯護人及輔佐人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，得作為證據。
二、本判決其餘所引用之非供述證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告、辯護人及輔佐人就各該證據之證據能力復無爭執，自均具證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，且經證人蔡○諺證述明確（見偵卷第8頁至第11頁、第29頁至第30頁），並有扣押物照片、本院103年度虞調字第116號少年法庭裁定、交通部民用航空局航空醫務中心103年8月6日航醫鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年8月7日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表等在卷可稽（見偵卷第24頁至第25頁、本院103年度簡字第2656號卷第6頁正反面、第11頁至第13頁、103年度訴字第563號卷第30頁、第31頁），復有前 揭愷 他命1包（淨重0.4160公克，取樣0.0005公克檢驗用罄，驗餘淨重0.4155公克）扣案可佐，是被告之任意性自白應與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，又被告係00年0月00日生，於本案行為時為成年人，而被告轉讓愷他命之對象即證人蔡○諺為00年0月生，此有被告之戶役政連結作業系統資料及證人蔡○諺之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見本院103年度簡字第3352號卷第13頁、偵卷第13頁）。再被告於偵查中陳稱：伊無償轉讓愷他命予證人蔡○諺時，知悉證人蔡○諺未滿18歲等語（見偵卷第6頁），證人蔡○諺於偵查中亦證稱：被告提供愷他命予其時，知道其未成年等語（見偵卷第30頁），是被告於轉讓愷他命予證人蔡○諺時，應知證人蔡○諺為未成年人無訛。核被告轉讓愷他命予未成年人蔡○諺之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，應依同條例第9條第1項規定加重其刑。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。被告於本案中並未遭查獲持有愷他命，而證人蔡○諺遭查獲持有之愷他命淨重僅0.4160公克，前已敘及，再被告及證人蔡○諺均係以捲菸方式施用愷他命乙節，復經被告及證人蔡○諺供陳一致（見偵卷第6頁反面至第7頁、第9頁反面），而以該方式施用愷他命，所使用之愷他命數量本即相當有限，復無證據可證被告為上開轉讓愷他命犯行時，其所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，尚難認被告另涉有持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，則被告於轉讓愷他命予證人蔡○諺時持有該重量愷他命之行為，即無處罰之規定，此持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）；被告轉讓予證人蔡○諺之愷他命數量既未逾淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告所轉讓之愷他命均非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤云云；然被告轉讓之毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，但是否為藥事法第20條之「偽藥」，攸關被告是否成立轉讓偽藥之重罪，自須有積極證據證明之，再參行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）101年2月6日FDA管字第0000000000號函旨「愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品」，是愷他命並非必定係偽藥，且遍查全卷，無相關證據足認被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者即其來源），基於罪證有疑利歸被告之原則，自難以藥事法轉讓偽藥罪之重罪論擬（最高法院103年度台上字第1123號判決要旨參照），另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪（臺灣高等法院104年度上訴字第147號判決要旨參照）。觀諸被告供稱其轉讓予證人蔡○諺之愷他命為向綽號「綠豆」之真實姓名年籍不詳男子所購得，伊不知道綽號「綠豆」男子之聯絡方式，伊是委託他人打電話向「綠豆」購買愷他命等語（見偵卷第7頁），可認被告僅屬毒品買賣下游之買方，被告既非愷他命之上游製造者或販賣者，而毒品下游購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，本件既無證據可認被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，原審就被告前開轉讓愷他命犯行論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪而判處有期徒刑3月，尚有未洽，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告明知愷他命嚴重戕害他人之身體健康，且依法不得轉讓，竟仍於上揭時、地無償轉讓愷他命予證人蔡○諺，行為實不可取，惟念其有輕度智能障礙，並領有中華民國身心障礙手冊（見本院簡上卷第20頁），犯後坦承犯行，態度良好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓之毒品數量、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之前揭第三級毒品愷他命1包（淨重0.4160公克，取樣0.0005公克檢驗用罄，驗餘淨重0.4155公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；包裝上開愷他命之包裝袋1只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且實際上亦無析離之實益與必要，亦應視同毒品，均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行尚佳，其因一時失慮轉讓毒品予他人，致罹刑典，犯後亦坦認犯行，尚屬有悔改之意，堪信被告已知其錯誤，且其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，以勵自新，又本院斟酌被告之智識程度、生活狀況及為使被告於緩刑期間內保持良好品行、避免再犯，並審酌其犯罪情節，以命被告履行一定負擔為宜，故命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘到庭執行職務中華民國104年4月16日
刑事第六庭審判長法官黃紹紘
法官黃傅偉法官卓育璇以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳靜君中華民國104年4月17日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。