裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2491號刑事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2491號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案羈押於臺灣臺北看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3610、4919號），本院合議庭以裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案注射針筒壹支沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後經本院以88年度毒聲字第6243號、89年度毒聲字第3592號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以88年度毒偵字第1530號、89年度毒偵緝字第1145號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2559號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，乃再由本院以91年度毒聲字第3399號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於民國91年12月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；又甲○○上開施用第二級毒品犯行，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，由本院三重簡易庭以90年度重簡字第1033號判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，而於92年6月18日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月8日上午某時起，至95年5月8日上午某時止，在臺北縣○○鄉○○路附近之加油站廁所內、臺北縣蘆洲市路邊之公寓樓梯間內等處所，以將海洛因加水稀釋後再以針筒注射入體內之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，平均約每2至3日施用一次；復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年5月8日上午某時，在臺北縣○○鄉○○路附近之加油站廁所內，以將安非他命置於吸食器（業經丟棄不復尋獲）內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣因甲○○為毒品列管人口，於94年11月24日（起訴書誤為11日）前往臺北縣政府警察局新莊分局報到接受驗尿，經警採集甲○○之尿液送鑑後，始查知上情（下稱第1次為警查獲）；復於95年5月8日晚間10時30分許，在臺北縣蘆洲市○○○路130之1號5樓為警查獲，並扣得甲○○所有供其施用海洛因之注射針筒1支（下稱第2次為警查獲）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局、臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認；且被告於第1次及第2次為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣象層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，分別呈鴉片類及鴉片類、安非他命類陽性反應，有該檢驗機構出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽；此外，復有注射針筒1支扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，先後經本院以88年度毒聲字第6243號、89年度毒聲字第3592號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以88年度毒偵字第1530號、89年度毒偵緝字第1145號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2559號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，乃再由本院以91年度毒聲字第3399號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於91年12月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官88年度毒偵字第1530號、89年度毒偵緝字第1145號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可憑；本件事證明確，被告施用毒品犯行，堪以認定。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較，分述如下：
㈠連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯
同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定；本件被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，係基於概括犯意反覆為之（詳下述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，僅以一施用第一級毒品罪論，並得加重其刑，而修正後之刑法既已刪除上開連續犯之規定，則被告多次施用第一級毒品之犯罪行為，即應就各次施用行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈡累犯部分：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之刑法47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；查本件被告有如事實欄第1項所載之有期徒刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之刑法47條規定，均構成累犯；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈢定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告
多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第
5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本件被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，兩罪應予分論併罰（詳後述），而有定其應執行刑之必要；比較新舊法結果，修正後之規定，亦未較有利於被告。
㈣綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後之刑法規定並
未較有利於被告，揆諸前揭說明，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律；本件既應適用修正前之刑法規定，已詳前述，則屬於從刑性質之沒收，亦應適用修正前刑法之規定，併予敘明。
三、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑；公訴人雖僅就被告於第1次為警查獲採集尿液前26小時內及自95年1月中旬起至同年5月8日間止之施用第一級毒品海洛因犯行提起公訴，惟被告其餘施用海洛因之犯行，既與上開經起訴論罪之犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄第1項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並就被告所犯施用第一級毒品罪部分遞加重之。爰審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬典，並經論罪科刑執行完畢，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案注射針筒1支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，亦據被告供承在卷，爰併依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈志成到庭執行職務中華民國95年9月25日
刑事第十五庭法官劉景宜以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官謝秀青中華民國95年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。