裁判字號：臺灣彰化地方法院92年訴字第1288號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
臺灣彰化地方法院刑事判決九十二年度訴字第一二八八號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人陳世煌律師被告壬○○選任辯護人 林世祿 律師被告丁○被告丙○○右一人選任辯護人 鄭秀珠 律師
張智翔 律師右列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四六四○號），本院判決如左：
主文辛○○、壬○○、丁○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告辛○○係前彰化縣竹塘鄉（下稱竹塘鄉）鄉長，任期自民國七十九年三月一日起至八十七年二月二十八日止，其對於竹塘鄉公所所發包之工程有監督之責；被告壬○○則係竹塘鄉前總務，負責承辦竹塘鄉公所工程發包業務，均係依法令從事公務之人員。另被告丁○係元佑營造有限公司（下稱元佑公司，登記負責人為丁○之妻 詹美華 ）之實際負責人，被告丙○○則為被告丁○之女，負責元佑公司之業務。緣被告辛○○與壬○○二人自八十五年十月間起，負責發包竹塘鄉公所辦理如附表編號一至三所示之工程時，明知：㈠編號一工程：
本件工程，被告辛○○核定之底價為新臺幣（以下同）一千三百十七萬元，嗣於八十五年十月八日開標，由彰昌營造有限公司（下稱彰昌公司）以一千二百四十五萬元得標，並於八十五年十月二十四日開工，至八十六年五月十二日完工。期間彰昌公司以原價私下轉包予元佑公司承作，並收取五十一萬元之報酬，有關本工程施作、驗收及請款則悉由元佑公司與竹塘鄉公所接洽，彰昌營造則提供必要的文件、印信予以協助，已有違反營造業管理規則第二十二條第一項承包商不得轉包規定之情事；㈡編號二工程：本件工程，被告辛○○核定底價為二百十五萬元，開標日期係八十六年六月二十八日，由茂德土木包工業以二百十四萬八千元得標，茂德土木包工業負責人己○○旋即以原價轉予元佑公司承作。並於八十六年六月三十日開工，八十六年十月二十九日完工，亦有違反營造業管理規則上開規定之情事；㈢編號三工程：本件工程，被告辛○○核定之底價為一百五十二萬六千九百四十元，於八十六年十二月八日開標，參與競標之廠商有元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業三家廠商，並由元佑營造以一百五十一萬元得標，於八十六年十二月十五日開工，至八十七年一月十二日完工，且本工程簽約時，是由尚品土木包工業出任本工程之保證人，且於完工後之保固切結書，亦由尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任保證人，顯有圍標情事。竟未分別依照營造業管理規則第二十四條規定，報請營造業主管機關依規定懲處；或將圍標部分移送行政院公平交易委員會處理，並依營造業管理規則第四十一條之規定，報請營造業主管機關依法懲處。詎被告辛○○、壬○○反而為與時任竹塘鄉鄉民代表之被告丁○交好，竟與被告丁○商議，由其等給予元佑公司便利，由具有共同違背職務行為行賄故意之犯意聯絡之被告丁○、丙○○，先後於八十六年四月二十三日、八十六年十二月七日、八十七年二月間，連續交付以佣金為名之賄款十二萬元、四十三萬元及三十一萬元，共計八十六萬元現金予具有違背職務收賄故意概括犯意之被告辛○○；及於八十六年七月五日交付二萬元現金之賄款予被告壬○○，因認被告辛○○、壬○○二人涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌，被告丁○、丙○○二人涉有同法第十一條第一項之違背職務行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。末按「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於 法洵 無違誤。」，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例可憑。
三、本件公訴人認被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○四人涉有違反貪污治罪條例罪嫌，無非係以：㈠扣案之元佑公司收支帳冊之內帳帳本第○○二頁記載「辛○○佣金120,000」、第○一三頁記載「歐佣金20,000」及「鄉長430,000」、第○一四頁記載「鄉長310000」等文字；㈡附表編號之一工程雖係彰昌公司得標，事後確有轉包予元佑公司之事實；㈢附表編號二之工程茂德土木包工業標得後，確有轉包給元佑公司之事實；㈣附表編號三工程係由元佑公司得標，並由尚品土木包工業擔任契約保證人，由尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任保固保證人，足證有圍標之事實；㈤被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○及證人即元佑公司會計戊○○之測謊結果，對給予佣金等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊情形等語為主要論據。然訊之被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○均堅詞否認有何違反貪污治罪條例犯行，被告辛○○辯稱：伊沒有收賄，伊與被告丁○不同派系，被告丁○不可能向伊行賄等語；被告壬○○則辯以：伊僅有處理工程發包，並無收賄等情；被告丙○○則以：伊雖為元佑公司實際負責人，但彰化之業務均由被告丙○○負責等語置辯；被告丙○○則辯稱：帳簿所載佣金之名目係伊隨便想到而記下的，目的是要從被告丁○那邊拿私房錢等語。經查：
（一）關於證據能力之問題
１、測謊之證據能力：按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力（最高法院九十二年度臺上字第三八二二號判決意旨參照）。查：被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○及證人戊○○測謊之施測程序包括測前會談、實際測試、測後會談、測謊儀器運作與施測環境評估、施測人員資格：「⒈測前會談時完成受測者同意測試書面簽署、身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題解說、測試儀器解說及其他應注意事項。⒉實際測試時，先以問卷問題發問，受測者回答方式紀錄受測者之生理反應，不得少於二次測試。測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理正常者，若受測者稱病且無任何診斷證明者，測謊人員須就測試當時之生理反應紀錄，觀察是否合於免除測試條件。本案受測者辛○○、壬○○、丁○、丙○○當時之身心狀態尚能符合測謊條入。以『控制問題法』或『混合問題法』詢問受測者進行測試，其目的激起受測者心生理反應經儀器紀錄後據以研判回答之問題有無說謊。行為者因犯行記憶，面對外來威脅刺激，心理調置於重要問題（此時心生理反應重要問題大於控制問題Ｃ）。無行為者因無犯行記憶，心理調置於控制問題上（此時心生理反應控制問題Ｃ大於重要問題Ｒ）。簡言之，無行為者以控制問題具較大刺激反應，行為者以重要問題為較大刺激反應。⒊該局測謊使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號ＬＸ－２０００電腦測謊機，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試。測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素。⒋本案施測人畢業於國立臺北科技大學，七十五年從事測謊工作，七十八年赴美ＢＡＣＫＳＴＥＲ測謊學校受訓畢業，八十六年取得美國測謊協會測謊人員資格」等，有法務部調查局檢送之本案測謊鑑定過程參考資料三份（包括被告被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○及證人戊○○五人，含測謊程序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、電腦測謊結果分析表、生理紀錄圖、施測者專業資格證明等）在卷足憑。被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○及證人戊○○既係徵得渠等自願性之同意，由法務部調查局進行測謊，經該機關具有資格之專業鑑定人員，以控制問題法、混合問題法實施測謊，且受測時，被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○及證人戊○○身心及意識狀態正常，測謊儀器運作正常，測謊環境良好，顯符合上述之測謊基本程式要件，此測謊鑑定結果，當有證據能力。
２、彰化鄉竹塘鄉公所九十三年三月二十九日竹鄉行字第○九三○○○二一四○號函之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之四第一款定有明文。本件本院依辯護人之聲請向彰化縣竹塘公所函查關於「竹塘鄉五庄橋樑改建工程及竹塘鄉五庄源成排水支線改善工程之招標，是否採通信比價」乙節，該公所函覆：「據本所前業務承辦人員敘明：有關所示工程招標乙案，是採通信比價，‧‧‧。以郵寄投標方式，本公所人員無法得知有無圍標情事」，有前開函文在卷可參，然前開函覆通信比價之事實係『據前業務承辦人員敘明』，而非根據該公所職掌業務資料所示，另承辦人員是否可能得知有無圍標情事，乃事實認定問題，且為本院調查之爭點，本院亦未就此部分函詢該公所，公訴人既爭執此部分係傳聞證據，復不符非前開傳聞例外之情形，自難認有證據能力。至其他函覆關於工程招標遵循之行政規則，屬適用法令之範疇，該公所檢附之相關行政規則，自得為本院審理之依據。
（二）本件調查證據之結果及本院之判斷：按貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，須所收之賄賂，與公務員之違背職務之行為具有對價之關係，苟非違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，亦即須有以賄賂以買通公務員，使對於違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院九十九年度台上字第二二二二號判決、八十六年度台上字第二六○四號判決要旨參照）。而所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。本件公訴人認被告辛○○、壬○○所為之違背職務行為係明知編號一、二工程有得標廠商轉包給被告丁○、丙○○所經營之元佑公司，而未依照營造業管理規則第二十四條規定，報請營造業主管機關懲處，及明知編號三工程有圍標情事，亦未將圍標部分移送行政院公平交易委員會處理，被告辛○○、壬○○明知前開情事，而未依規定處理，以此違背職務之行為，收受被告丁○、丙○○交付之賄賂，換言之，被告丁○、丙○○之所以交付賄賂，其目的即在使被告辛○○、壬○○為前開違背職務之行為，此即為本件之爭點。
１、編號一、二工程分別由彰昌公司、茂德土木包工業得標，惟得標後將之轉包予元佑公司施作之事實，業據證人即彰昌公司實際負責人乙○○及茂德土木包工業負責人己○○於本院結證明確（參見本院九十四年二月十七日審判筆錄第四
十七、六十頁），被告丙○○對於元佑公司確有施作前開工程之事實亦坦認不諱；而依營造業管理規則第二十二條第一項前段之規定，營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包，本件編號一、二工程確有違反營造業管理規則之規定，已堪認定。惟上開二工程，得標廠商彰昌公司、茂德土木包工業均有施作之意思始參與投標，係因得標之後後發之原因，即因其他工程之施作無力完成本件工程、進駐施作後發生地主爭議等，始將工程轉包予元佑公司施作，亦據證人乙○○、己○○證述在卷，而倘被告丁○、丙○○有賄賂之需要，其理由不外乎：被告丁○、丙○○發現被告辛○○、壬○○已知前開違反規定事實，為免遭主管機關懲處，而行求、交付賄賂，或被告辛○○、壬○○查悉前開違反規定之轉包情事，而向被告丁○、丙○○要求、收受賄賂。
惟查：
⑴被告辛○○係竹塘鄉之鄉長，固有監督所有竹塘鄉發包工程之責，然得標工程
實際上由何廠商施作，非實際至工程施作現場，實難查知。證人即曾擔任附表編號三工程監工之甲○○於本院結證稱：派至施工現場之監工，其工作內容為施工至竣工期間，監督是否有按圖施工等語在卷（參同前審判筆錄第四十二頁），監工既常駐施工現場，並隨時注意是否有按圖施工，其應為施工期間最可能接觸到施工廠商之人，質言之，監工亦為最有可能發覺施工廠商不符之人，如無其他特別情事，被告辛○○可能知悉轉包情事之管道，要屬經由執行監工人員查知，向上呈報後而得知，本件被告辛○○堅詞否認知悉前情，檢察官自當就此部分負舉證之責，惟依卷存資料，並無此部分證據資料，被告辛○○如何得知、從何處得知，均乏證據可佐，尚難以前揭轉包之事實，遽推論被告辛○○必然知情。
⑵被告壬○○為彰化縣政府秘書室課員，負責工程發包業務，然其工作內容僅至
開標結束，其餘工程之簽約、施作、驗收均有其他權責單位，工程之施作相關業務，當不在被告壬○○職責之範圍，被告丁○、丙○○究為何有必要賄賂被告壬○○，被告壬○○就此部分可為被告丁○、丙○○為何種其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者之違反職務之行為，已有疑問；況被告壬○○亦否認已知前開轉包之情，行求、要求賄賂之基礎何在，未見檢察官舉證，本院自難憑空揣測，而為不利被告壬○○之認定。
⑶再者，前揭所謂報請營造業主管機關懲處，懲處之對象自應為得標之彰昌公司
、茂德土木包工業，此乃因渠等與竹塘鄉公所訂立之工程施作契約，依法彰昌公司、茂德土木包工業自有遵循相關行政規則之義務，而此契約義務僅及於契約當事人間，元佑公司當不因承包彰昌公司、茂德土木包工業之工程，而有遭主管機關懲處之虞，準此，被告丁○、丙○○實無行求賄賂之必要性。
２、編號三之工程，參與競標之廠商有元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業，開標後係由元佑公司得標，而本件工程簽約時，係由尚品土木包工業出任工程保證人，完工之後之保固切結書，亦係由尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任保證人，此為被告等所不爭執，並有編號三相關工程資料在卷可稽，堪認屬實。而公訴人認編號三工程顯有圍標之情事，所憑之理由為元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業均為本件工程之參與投標廠商，竟於元佑公司得標後，擔任工程之工程保證人、保固保證人之事實，惟查：
⑴查八十七年五月二十七日修正公布之政府採購法，其中第八十七條第四項規定
「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，此係任意圍標之型態，然政府採購法係於公布後一年即八十八年五月二十七日施行，本件行為時係在政府採購法公布施行前，基於法律不溯及既往原則，自無前開政府採購法之適用。而在政府採購法公布施行前，係以公平交易法之聯合行為加以規範，而公平交易法所稱聯合行為，係指事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言，且事業間之聯合行為，祇要事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業相互約束事業活動即足，並不以該項聯合行為之合意足以排除未參與聯合行為者之商業活動為必要。倘工程招標時，投標廠商利用租借牌照，虛增投標家數參與投標之行為，其出借牌照或陪標時，主導者進而提供押標金給予參標廠商投標，顯已共同合意約束參與投標廠商之投標金額，謀使主導者藉由虛增投標廠商達到法定投標數目，再以預定價格得標；則工程單位計劃經由市場競爭機能，以招標程序獲得最低成本價格而發包工程之目的，將因廠商共同行為而喪失議價空間，自屬「聯合行為」。
⑵本件元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業參與前開編號三工程投標如
有前揭情事，當屬違反公平交易法之行為，惟此部分事實自須有相當之證據資料加以佐證，尚不能以擬制、推測之方法，遽率以認定。訊之被告丁○、丙○○均堅詞否認有租借牌照參與投標之行為，證人即宏隆土木包工業負責人庚○○於本院復結證稱：本件係伊自己參與投標，被告丁○、丙○○並未向伊借牌照投標，擔任保證人係廠商互相支援，如果伊得標亦可能找相熟廠商擔任保證人或保固人，竹塘鄉大概只有茂德、元佑及宏隆三家等語在卷（詳見同前審判筆錄第五十四至五十八頁），另證人乙○○、己○○經本院訊及前開擔任保證人或保固人之情，亦均為相類之證詞，參諸今日多元競爭社會，一度曾為競爭對手，未必日後不會有合作機會，倘僅因一次之競爭關係，即將對手列為敵對立場，阻斷所有之合作機會，尚非經營之道，是本件參與投標之尚品土木包工業、宏隆土木包工業固有擔任元佑公司之工程保證人或保固人，亦難謂悖於經驗法則，並進而推認元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業顯有圍標情事。
⑶再者，依本件行為時之公平交易法第三十五條之規定，違反前開事業不得為聯
合行為之規定者，應處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金，果元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業確有圍標事實，為免遭移送司法機關處罰，確有向相關人員行賄之必要。查編號三工程核定底價為一百五十二萬六千九百四十元，依彰化縣竹塘公所辦理採購及營繕工程補充規定，係以通知比價方式辦理，其方式為①通知二家以上殷實廠商領取標單訂期比價，並採通信投標，②鄉長指派人員監視，並由主計單位監辦，此參諸卷附編號三工程之簽呈、比價紀錄表自明，從而，被告辛○○並未親自主持比價，其是否知悉編號三工程有圍標之情，已屬有疑，另被告壬○○固係實際主持比價之人，然除被告壬○○外，尚有列席、監辦人員及監標單位人員在場，倘於拆開各廠商通信投標之價格時，發現有圍標情事，當非被告壬○○一人得隱匿。若認被告辛○○、壬○○係在選擇殷實廠商比價時即與被告丁○、丙○○謀議，擇特定廠商參加比價，並以此方式達渠等目的，自須有其他確實證據資以證明，然此部分亦未見公訴人加以舉證，本件倘僅憑事後尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任得標之元佑公司之工程保證人、保固人，即遽認確有圍標情事，其所憑理由尚嫌薄弱。
３、扣案之元佑公司收支帳冊之內帳帳本第○○二頁記載「辛○○佣金120,000」、第○一三頁記載「歐佣金20,000」及「鄉長430,000」、第○一四頁記載「鄉長310000」等文字，而前開記載係證人即元佑公司會計戊○○依據被告丙○○之指示所記載之事實，已據證人戊○○於本院結證明確，復為被告丙○○坦承不諱，要信屬實。依前開扣案之收支帳冊，其記載之方式為日期、摘要、金額，要屬平日記載收支情形之簿冊，應為屬元佑公司之內帳無訛，然前揭記載是否屬實，仍有加以調查審認之必要。
⑴依扣案帳冊之記載：第○○二頁，其記載之工程為「鹿寮竹林村」，第○一三
頁記載之工程為「五庄後橋」，第○一四頁記載之工程為「五庄排水」，再對照帳冊記載之日期，「辛○○佣金120,000」係八十六年四月二十三日，「歐佣金20,000」為八十六年七月五日，「鄉長430,000」為八十六年十二月七日，「鄉長310000」為八十七年二月二十一日，其中「五庄排水」、「五庄後橋」應係分別指編號二、三工程，然「鹿寮竹林村」究係指何工程，尚非明確，再比對編號六、七均為竹林村之工程，顯較符合帳冊之記載，則公訴人認帳冊○○二頁「辛○○佣金120,000」之記載屬被告丁○、丙○○因編號一、二、三工程交付被告辛○○之佣金，與卷存證據資料尚難謂相符，亦乏其依據。
⑵編號二工程之開標日為八十六年六月二十八日，同年月三十日開工，同年十月
二十九日完工，倘被告丁○、丙○○因編號二工程之轉包事實，欲向被告辛○○、壬○○行求、交付賄賂，其期間應在開工後至完工前（蓋在工程進行中最能稽查係由何廠商施作），始較合理，然帳冊關於此工程「鄉長430,000」之記載卻為八十六年十二月七日，係在工程完工一月餘始交付；編號三工程之開標日為八十六年十二月八日，同年月十五日開工，八十七年一月十二日完工，如被告丁○、丙○○因編號三工程之圍標事實，欲向被告辛○○行求、交付賄賂，其時間應在開標前（蓋開標時倘發現圍標情事，應當場宣布廢標），較符常情，然帳冊關於此工程「鄉長310000」之記載係為八十七年二月二十一日，係在工程完工逾一月始交付，是關於帳冊之記載是否與事實相符，已非無疑。復參諸卷附元佑公司、被告丁○及辛○○開立之竹塘鄉農會帳戶交易明細資料，對照前開帳冊內之記載，亦未發現可據以認定交付或收受賄賂之資金流向紀錄，僅憑單方面之記載即推論一方行賄一方收賄，似嫌率斷。
⑶又帳冊固有「歐佣金20,000」之記載，然被告丙○○迭於警詢、偵查至本院審
理時俱稱該『歐』係指姓歐的地主，並非鄉公所之人，更非被告壬○○等語在卷，則被告壬○○是否即「歐佣金20,000」之記載中之『歐』其人，因未有其他證據資料可資審認，自難遽以認定。況被告壬○○既係承辦工程發包業務（包括工程開標、比價）之人，被告壬○○當係最有機會發現工程有圍標不法情事之人員，則公訴人認編號三顯有圍標情事，被告丁○、丙○○須行求、交付賄賂之工程當屬編號三之工程，惟「歐佣金20,000」之記載係在「五庄後橋」即編號二工程，由此益徵扣案帳冊記載之真實性，尚有疑慮。
⑷再按刑事被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，亦不負自證無罪之
義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得以被告否認犯罪所持之辯解為不可採，或不能指出其有利之證明方法，遽為有罪之認定（最高法院九十三年度台上字第二一四五號判決要旨參照）。本件被告丙○○對於帳冊內關於「佣金」記載之實際意義，辯稱：係巧立名目侵吞元佑公司之工程款，該帳冊記載後並無任何目的云云，被告丙○○對於帳冊記載之內容、目的，其辯詞固大大悖於常情，無足憑採，然揆諸前開判決意旨，尚難據此反證帳冊之記載即屬事實。
４、又本件之測謊鑑定報告，雖具有形式基本程式要件，而有證據能力，但其內容必須符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。且測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，而人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係在有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據。而本件如前所述，並無直接證據可資證明被告辛○○、壬○○涉犯交付、收受賄賂，亦無任何補強證據足以補強本件測謊鑑定之正確性，既無其他積極證據可證明被告確切犯罪，縱被告測謊結果呈說謊反應，亦不足遽為被告有罪之認定。
四、綜上所述，依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由公訴人盡舉證負擔，公訴人若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本件被告辛○○、壬○○是否涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，被告丁○、丙○○是否構成同法第十一條第一項之違背職務行賄罪，必須由公訴人舉證證明，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度。本件經前開調查證據之結果，檢察官之舉證結果，仍不能使本院產生無庸置疑之有罪確信心證，是依前述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示之意旨，自應作有利於被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○涉有公訴人所指犯行，既不能證明被告辛○○、壬○○、丁○、丙○○犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，依法均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊忠城到庭執行職務。
中華民國九十四年三月三十一日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官宋恭良法官吳永梁法官許雅婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官黃幼華中華民國九十四年四月一日附表：
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