裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1026號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1026號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳世煌律師
黃俊昇律師被告丁○○選任辯護人 林世祿 律師被告乙○被告甲○○選任辯護人 鄭秀珠 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第1288號中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第4640號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係前彰化縣竹塘鄉（下稱竹塘鄉）鄉長，任期自民國79年3月1日起至87年2月28日止，其對於竹塘鄉公所所發包之工程有監督之責；被告丁○○則係竹塘鄉前總務，負責承辦竹塘鄉公所工程發包業務，均係依法令從事公務之人員。另被告乙○係 元佑 營造有限公司（下稱元佑公司，登記負責人為乙○之妻 詹美華 ）之實際負責人，被告甲○○則為被告乙○之女，負責元佑公司之業務。緣被告丙○○與丁○○二人自85年10月間起，負責發包竹塘鄉公所辦理如附表編號一至三所示之工程時，明知：
㈠編號一工程：本件工程，被告丙○○核定之底價為新臺幣（
下同）13,170,000元，嗣於85年10月8日開標，由彰昌營造有限公司（下稱彰昌公司）以12,450,000元得標，並於85年10月24日開工，至86年5月12日完工。期間彰昌公司以原價私下轉包予元佑公司承作，並收取510,000元之報酬，有關本工程施作、驗收及請款則悉由元佑公司與竹塘鄉公所接洽，彰昌營造則提供必要的文件、印信予以協助，已有違反營造業管理規則第22條第1項承包商不得轉包規定之情事。
㈡編號二工程：本件工程，被告丙○○核定底價為2,150,000
元，開標日期係86年6月28日，以2,148,000元由 茂德 土木包工業得標，茂德土木包工業負責人 陳德祥 旋即以原價轉予元佑公司承作。並於86年6月30日開工，86年10月29日完工，亦有違反營造業管理規則同上規定之情事。
㈢編號三工程：本件工程，被告丙○○核定底價為1,526,940
元，於86年12月8日日開標，參與競標之廠商有元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業三家廠商，並由元佑公司以1,510,000元得標，於86年12月15日開工，至87年1月12日完工，且本工程簽約時，由參與競標之尚品土木包工業出任本工程之保證人，完工後之保固切結書，亦由參與競標之尚品土木包工業、宏隆土木包工業二家廠商擔任保證人，顯有圍標情事。
丙○○與丁○○二人既已明知上情，竟未分別依照營造業管理規則第24條規定，報請營造業主管機關依規定懲處；或將圍標部分移送行政院公平交易委員會處理，並依營造業管理規則第41條之規定，報請營造業主管機關依法懲處。詎被告丙○○、丁○○反而為與時任竹塘鄉鄉民代表之被告乙○交好，竟與被告乙○商議，由其等給予元佑公司便利，不依規定陳報，乙○、甲○○乃基於共同違背職務行為行賄故意之犯意聯絡，先後於86年4月23日、86年12月7日、87年2月間，連續交付以「佣金」為名之賄款120,000元、430,000元及310,000元，共計860,000元現金予具有違背職務收賄故意概括犯意之被告丙○○；及於86年7月5日交付二萬元現金之賄款予被告丁○○，因認被告丙○○、丁○○二人涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪嫌，被告乙○、甲○○二人涉有同法第11條第1項之違背職務行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。申言之，以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。末按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院亦著有92年台上字第128號判例可憑。
三、公訴人認被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○四人涉有違反貪污治罪條例罪嫌，無非係以：㈠扣案之元佑公司收支帳冊之內帳帳本第002頁記載「丙○○佣金120,000」、第013頁記載「歐佣金20,000」及「鄉長430,000」、第014頁記載「鄉長310,000」等文字；㈡附表編號之一工程雖係彰昌公司得標，事後確有轉包予元佑公司之事實；㈢附表編號二之工程在茂德土木包工業標得後，確有轉包給元佑公司之事實；㈣附表編號三工程係由元佑公司得標，由參與同一工程競標之尚品土木包工業擔任契約保證人，並由參與競標之尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任保固保證人，足證有圍標之事實；㈤被告丙○○、丁○○自承工程底價係由被告丙○○核定後，放入密封袋交予丁○○保管，外人無從知悉。然就附表編號一至三之工程原核定底價與得標金額觀之，其差額在一萬餘元至幾千元不等，顯見已非純屬巧合；㈥被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○及證人即元佑公司會計 洪美娟 之測謊結果，對給予佣金等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊情形等，為其主要論據。
四、訊之被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○均堅決否認有何違反貪污治罪條例犯行，被告丙○○辯稱：伊未收賄，伊與被告乙○不同派系，被告乙○不可能向伊行賄；伊自79年3月1日起至87年2月28日止固擔任彰化縣竹塘鄉鄉長，然鄉長不必到工程現場，且不須自己辦理驗收或廠商請款，尤其伊與元佑、彰昌、茂德之人不熟，無法知悉附表編號一之工程實際施作者係元佑而非彰昌，或附表編號二之工程實際施作者係元佑而非貿德，故縱使附表編號一、二之工程有轉包情事，亦非伊所能知悉等語；被告丁○○則辯以：伊僅有處理工程發包，並無收賄，而且竹塘鄉公所歐姓員工不只伊一人，何況「歐」未必係姓氏，也可能係「名字」等語；被告乙○則以：伊雖為元佑公司實際負責人，但伊負責台中業務，彰化之業務均委由被告甲○○負責等語置辯；被告甲○○則辯稱：帳簿所載佣金之名目係伊隨便想到而記下，目的在從被告乙○那邊挪用資金，購買房屋等語。經查：
㈠關於證據能力之問題⒈測謊之證據能力：
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第3822號判決意旨參照）。
查：被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○及證人洪美娟測謊之施測程序（包括測前會談、實際測試、測後會談、測謊儀器運作與施測環境評估、施測人員資格）如下：「⒈測前會談時完成受測者同意測試書面簽署、身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題解說、測試儀器解說及其他應注意事項。⒉實際測試時，先以問卷問題發問，受測者回答方式紀錄受測者之生理反應，不得少於二次測試。測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理正常者，若受測者稱病且無任何診斷證明者，測謊人員須就測試當時之生理反應紀錄，觀察是否合於免除測試條件。本案受測者丙○○、丁○○、乙○、甲○○當時之身心狀態尚能符合測謊條入。以『控制問題法』或『混合問題法』詢問受測者進行測試，其目的激起受測者心生理反應經儀器紀錄後據以研判回答之問題有無說謊。行為者因犯行記憶，面對外來威脅刺激，心理調置於重要問題（此時心生理反應重要問題大於控制問題Ｃ）。無行為者因無犯行記憶，心理調置於控制問題上（此時心生理反應控制問題Ｃ大於重要問題Ｒ）。簡言之，無行為者以控制問題具較大刺激反應，行為者以重要問題為較大刺激反應。⒊該局測謊使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號LX－2000電腦測謊機，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試。測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素。⒋本案施測人畢業於國立臺北科技大學，75年從事測謊工作，78年赴美BACKSTER測謊學校受訓畢業，86年取得美國測謊協會測謊人員資格」等，有法務部調查局檢送之本案測謊鑑定過程參考資料三份在卷足憑（包括被告被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○及證人洪美娟五人，含測謊程序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、電腦測謊結果分析表、生理紀錄圖、施測者專業資格證明等，見原審卷㈠第180頁至236頁、原審卷㈡第56頁至72頁）。被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○及證人洪美娟既係徵得其等自願性之同意，由法務部調查局進行測謊，經該機關具有資格之專業鑑定人員，以控制問題法、混合問題法實施測謊，且受測時，被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○及證人洪美娟身心及意識狀態正常，測謊儀器運作正常，測謊環境良好，顯符合上開之測謊基本程式要件，此測謊鑑定結果，當有證據能力。
⒉、彰化鄉竹塘鄉公所93年3月29日竹鄉行字第0930002140號函之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又除前3條之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第1款定有明文。查，原審依辯護人之聲請向彰化縣竹塘公所函查關於「竹塘鄉五庄橋樑改建工程（按：即附表編號二之工程）及竹塘鄉五庄源成排水支線改善工程（按：即附表編號三之工程）之招標，是否採通信比價」乙節，該公所以93年3月29日竹鄉行字第0930002140號函覆：「據本所前業務承辦人員敘明：有關所示工程招標乙案，是採通信比價，……以郵寄投標方式，本公所人員無法得知有無圍標情事。」有該函在卷可參（見原審卷㈠第105頁），然該函所稱通信比價之事實係『據前業務承辦人員敘明』，而非根據該公所職掌業務資料所示，另承辦人員是否可能得知有無圍標情事，乃事實認定問題，且為原審調查之爭點，原審復未就此部分函詢該公所，公訴人既爭執此部分係傳聞證據，復不符非前開傳聞例外之情形，自難認有證據能力。至其他函覆關於工程招標遵循之行政規則，屬適用法令之範疇，該公所檢附之相關行政規則，自得為審理之依據。
㈡實體方面：
按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，須所收之賄賂，與公務員之違背職務之行為具有對價之關係，苟非違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，亦即須有以賄賂以買通公務員，使對於違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院89年度台上字第2222號判決、86年度台上字第2604號判決要旨參照）。而所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。本件公訴人認被告丙○○、丁○○所為之違背職務行為係明知編號一、二工程得標廠商轉包給被告乙○、甲○○所經營之元佑公司，而未依照營造業管理規則第24條規定，報請營造業主管機關懲處，及明知編號三工程有圍標情事，亦未將圍標部分移送行政院公平交易委員會處理，被告丙○○、丁○○明知前開情事，而未依規定處理，以此違背職務之行為，收受被告乙○、甲○○交付之賄賂，換言之，本件爭點在於被告乙○、甲○○「是否交付賄賂」，目的在使被告丙○○、丁○○為前開違背職務之行為；若被告乙○、甲○○已經交付賄賂，被告丙○○、丁○○是否為前開違背職務之行為。茲分段析述如下：
⒈編號一、二工程分別由彰昌公司、茂德土木包工業得標，惟
得標後將之轉包予元佑公司施作之事實，業據證人即彰昌公司實際負責人 李嘉宏 及茂德土木包工業負責人陳德祥於原審結證明確（參見原審卷㈡126頁、132頁背面），被告甲○○對於元佑公司確有施作前開工程之事實亦坦認不諱；而依營造業管理規則第22條第1項前段之規定，營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包，本件編號一、二工程確有違反營造業管理規則之規定，固堪認定。惟上開二件工程，得標廠商彰昌公司、茂德土木包工業均有施作之意思始參與投標，係因得標之後發生之原因，即因其他工程之施作無力完成本件工程、進駐施作後發生地主爭議等，始將工程轉包予元佑公司施作，亦據證人李嘉宏、陳德祥證述在卷（參見原審卷㈡126頁、132頁背面）。因此，被告乙○、甲○○若有賄賂必要，其理由不外乎：被告乙○、甲○○發現被告丙○○、丁○○已知前開違反規定而轉包之事實，為免遭主管機關懲處，而行求、交付賄賂，或被告丙○○、丁○○查悉前開違反規定之轉包情事，而向被告乙○、甲○○要求、收受賄賂。惟查：
⑴被告丙○○係竹塘鄉之鄉長，固有監督所有竹塘鄉發包工程
之責，然得標工程實際上由何廠商施作，非至工程施作現場，實難查知。證人即曾擔任附表編號三工程監工之 江敏隆 於原審結證稱：伊係派至施工現場之監工，其工作內容為開工至竣工期間，監督工程是否按圖施工等語（參同前卷第123頁背面），監工既然常駐施工現場，並隨時注意是否有按圖施工，其應為施工期間最可能接觸到施工廠商之人，質言之，監工亦為最有可能發覺施工廠商不符之人，如無其他特別情事，被告丙○○可能知悉轉包情事之管道，要屬經由執行監工人員查知，向上呈報後而得知。本件被告丙○○堅詞否認知悉前情，檢察官自當就此部分負舉證之責，惟依卷存資料，並無此部分證據資料，被告丙○○如何得知、從何處得知，均乏證據可佐，尚難以前開轉包之事實，遽推論被告丙○○必然知情。
⑵被告丁○○當時係竹塘鄉公所總務，負責工程發包業務，然
其工作內容僅至開標結束，其餘工程之簽約、施作、驗收均有其他權責單位，工程之施作相關業務，當不在被告丁○○職責之範圍，被告乙○、甲○○究有何必要賄賂被告丁○○，被告丁○○就此部分可為被告乙○、甲○○為何種其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者之違反職務之行為，均有疑問；況被告丁○○亦否認知悉前開轉包之情，則行求、要求賄賂之基礎何在，未見檢察官舉證證明，本院自難憑空揣測，而為不利被告丁○○之認定。
⑶再者，前開所謂報請營造業主管機關懲處，懲處之對象自應
為得標之彰昌公司、茂德土木包工業，此乃因其等與竹塘鄉公所訂立之工程施作契約，依法彰昌公司、茂德土木包工業自有遵循相關行政規則之義務，而此契約義務僅及於契約當事人間，元佑公司當不因承包彰昌公司、茂德土木包工業之工程，而有遭主管機關懲處之虞。準此，被告乙○、甲○○實無行求賄賂之必要性。
⒉編號三之工程，參與競標之廠商有元佑公司、尚品土木包工
業、宏隆土木包工業三家，開標後係由元佑公司得標，而本件工程簽約時，係由另一家參與競標廠商尚品土木包工業出任工程保證人，完工之後之保固切結書，亦係由其他二家參與競標之廠商尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任保證人情節，為被告等所不爭執，並有編號三相關工程資料在卷可稽，應認屬實。而公訴人認編號三工程顯有圍標之情事，所憑之理由為元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業均係本件工程之參與投標廠商，竟於元佑公司得標後，擔任工程之工程保證人、保固保證人之事實，惟查：
⑴85年7月27日公布之政府採購法，其中第87條第4項規定：「
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」此係任意圍標之型態，然同法第114條規定，本法於公布後一年即88年5月27日施行，本件行為時係在政府採購法公布施行前，基於法律不溯及既往原則，自無前開政府採購法之適用。而在政府採購法公布施行前，係以公平交易法之聯合行為加以規範，而公平交易法所稱聯合行為，參照該法第7條規定，係指事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。且事業間之聯合行為，祇要事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業相互約束事業活動即足，並不以該項聯合行為之合意足以排除未參與聯合行為者之商業活動為必要。倘工程招標時，投標廠商利用租借牌照，虛增投標家數參與投標之行為，其出借牌照或陪標時，主導者進而提供押標金給予參標廠商投標，顯已共同合意約束參與投標廠商之投標金額，謀使主導者藉由虛增投標廠商達到法定投標數目，再以預定價格得標；則工程單位計劃經由市場競爭機能，以招標程序獲得最低成本價格而發包工程之目的，將因廠商共同行為而喪失議價空間，自屬「聯合行為」。
⑵本件元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業參與上開
編號三工程投標如有前開公訴人所指圍標情事，當屬違反公平交易法之行為，惟此部分事實自須有相當之證據資料加以佐證，尚不能以擬制、推測之方法，遽予認定。訊之被告乙○、甲○○均堅決否認有租借牌照參與投標之行為，證人即宏隆土木包工業負責人 詹益昌 於原審復具結證明：本件係伊自己參與投標，被告乙○、甲○○並未向伊借牌照投標，擔任保證人係廠商互相支援，如果伊得標亦可能找相熟廠商擔任保證人或保固人，竹塘鄉大概只有茂德、元佑及宏隆三家等語在卷（見原審卷㈡第129頁背面至130頁背面），另證人李嘉宏（彰昌公司負責人）、陳德祥（茂德土木包工業負責人）經原審訊及前開擔任保證人或保固人之情，亦均為相類之證詞（見原審卷㈡第127頁背面、第134頁背面），參照今日多元競爭社會，縱然一度曾為競爭對手，日後未必即無合作機會，倘以偶爾一次之競爭關係，即視對手如寇仇，斷絕所有之合作機會，誠非經營之道。是以，本件參與投標之尚品土木包工業、宏隆土木包工業固有擔任元佑公司之工程保證人或保固人，仍難認為違背經驗法則，並進而推認元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業顯有圍標情事。
⑶再者，依本件行為時之公平交易法第35條之規定，違反前開
事業不得為聯合行為之規定者，應處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。如元佑公司、尚品土木包工業、宏隆土木包工業確有圍標事實，為免遭移送司法機關處罰，確有向相關人員行賄之必要。查，編號三工程核定底價為1,526,940元，係在「新台幣500,000元以上，未達3,500,000元」，依據「彰化縣竹塘鄉公所辦理採購及營繕工程補充規定」第6條規定，應以通知比價方式辦理，其方式為①通知二家以上殷實廠商領取標單訂期比價，並採通信投標；②由該機關首長指派人員監視，並由主（會）計單位監辦，本件比價主持人係被告丁○○，並有主計主任 陳秀鳳 監辦各節，有該補充規定影本一份及編號三工程之比價紀錄表可稽（見偵查卷第99頁背面、第100頁、原審卷㈠第162頁），從而，被告丙○○並未親自主持比價，其是否知悉編號三工程有圍標之情，已屬有疑。另被告丁○○固係實際主持比價之人，然參之上開比價紀錄表，除被告丁○○外，尚有列席、監辦人員及監標單位人員在場，倘於拆開各廠商通信投標之價格時，發現有圍標情事，當非被告丁○○一人得隱匿。若認被告丙○○、丁○○係在選擇殷實廠商比價時即與被告乙○、甲○○謀議，擇特定廠商參加比價，並以此方式達其等目的，自須有其他確實證據資以證明，然此部分亦未見公訴人加以舉證，本件倘僅憑事後尚品土木包工業、宏隆土木包工業擔任得標之元佑公司之工程保證人、保固人，即遽認確有圍標情事，其所憑理由尚嫌薄弱。
⒊扣案之元佑公司收支帳冊之內帳帳本第002頁記載「丙○○
佣金120,000」、第013頁記載「歐佣金20,000」以及「鄉長430,000」、第014頁記載「鄉長310,000」等文字，而前開記載係證人即元佑公司會計洪美娟依據被告甲○○指示所記載乙事，已據證人洪美娟於原審證述明確，復為被告甲○○坦白承認，應信屬實。依該扣案之收支帳冊，其記載之方式為日期、摘要、金額，要屬平日記載收支情形之簿冊，應為屬元佑公司之內帳無訛，然前開記載是否屬實，仍有加以調查審認之必要：
⑴依扣案帳冊之記載：第002頁，其記載之工程為「鹿寮竹林
村」，第013頁記載之工程為「五庄後橋」，第014頁記載之工程為「五庄排水」，再對照帳冊記載之日期，「丙○○佣金120,000」係86年4月23日，「歐佣金20,000」為86年7月5日，「鄉長430,000」為86年12月7日，「鄉長310,000」為87年2月21日，其中「五庄後橋」、「五庄排水」應係分別指編號二、三工程，然「鹿寮竹林村」究係指何工程，尚非明確，再比對編號六、七均為竹林村之工程，顯較符合帳冊之記載，則公訴人認帳冊002頁「丙○○佣金120,000」之記載屬被告乙○、甲○○因編號一、二、三工程交付被告丙○○之佣金，與卷存證據資料尚難謂相符，亦乏其依據。
⑵編號二工程之開標日為86年6月28日，同年月30日開工，同
年10月29日完工，倘被告乙○、甲○○因編號二工程之轉包事實，欲向被告丙○○、丁○○行求、交付賄賂，其期間應在開工後至完工前（蓋在工程進行中最能稽查係由何廠商施作），始較合理，然帳冊關於此工程「鄉長430,000」之記載卻為86年12月7日，係在工程完工一月餘始交付；編號三工程之開標日為86年12月8日，同年月15日開工，87年1月12日完工，如被告乙○、甲○○因編號三工程之圍標事實，欲向被告丙○○行求、交付賄賂，其時間應在開標前（蓋開標時倘發現圍標情事，應當場宣布廢標），較符常情，然帳冊關於此工程「鄉長310,000」之記載係為87年2月21日，係在工程完工逾一月始交付，是關於帳冊之記載是否與事實相符，已非無疑。復參諸卷附元佑公司、被告乙○及丙○○開立之竹塘鄉農會帳戶交易明細資料，對照前開帳冊內之記載，亦未發現可據以認定交付或收受賄賂之資金流向紀錄（見臺灣彰化地方法院檢察署90年度他字第358號卷第47頁至60頁、第73頁至75頁），是僅憑單方面之記載即推論一方行賄一方收賄，似嫌率斷。
⑶又帳冊固有「歐佣金20,000」之記載，然被告甲○○迭於警
詢、偵查至原審俱稱該「歐」係指姓歐的地主，並非鄉公所之人，更非被告丁○○等語在卷，且彰化縣竹塘鄉公所於86年7月5日當時有二位歐姓員工，亦據該公所以94年11月9日竹鄉人字第0940008880號函覆在卷（見本院卷第79頁），則被告丁○○是否即「歐佣金20,000」之記載中之「歐」其人，是否即為竹塘鄉公所之被告「丁○○」，因未有其他證據資料可資審認，自難遽以認定。何況，被告丁○○既係承辦工程發包業務（包括工程開標、比價）之人，當係最有機會發現工程有「圍標」不法情事之人員，則公訴人認編號三顯有圍標情事，被告乙○、甲○○須行求、交付賄賂之工程當屬編號三之工程，惟「歐佣金20,000」之記載係在公訴人所謂「得標後轉包」之「五庄後橋」即編號二工程，由此益徵扣案帳冊記載之真實性，尚有疑慮。
⑷再按刑事被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，
亦不負自證無罪之義務；至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得以被告否認犯罪所持之辯解為不可採，或不能指出其有利之證明方法，遽為有罪之認定（最高法院93年度台上字第2145號判決要旨參照）。本件被告甲○○對於帳冊內關於「佣金」記載之實際意義，辯稱：係巧立名目侵吞元佑公司之工程款，該帳冊記載後並無任何目的云云，被告甲○○對於帳冊記載之內容、目的，其辯詞固然悖於常情，無足憑採，然揆諸前開判決意旨，尚難據此反證帳冊之記載即屬事實。
⒋編號一工程，被告丙○○核定之底價為13,170,000元，由彰
昌公司以12,450,000元得標；編號二工程被告丙○○核定底價為2,150,000元，茂德土木包工業以2,148,000元得標；編號三工程被告丙○○核定底價為1,526,940元，由元佑公司以1,510,000元得標各情，有比價紀錄表三紙在卷（見證物卷第60頁、原審卷㈠第158頁、162頁），依此計算，上開三件工程之底價與得標價差額依序為720,000元、2,000元以及16,940元，是檢察官認編號一至三之工程核定底價與得標價，其差額在一萬餘元至幾千元不等，並非全然屬實。且按行政機關持有或保管之預算、決算書、公共工程及採購契約、對外關係文書之資訊，應主動公開。行政程序法第45條第1項第5款、第6款定有明文（本條雖於94年12月28日刪除，但刪除之立法理由以：本條係有關行政資訊公開之規定，惟本院業依本條第3項規定研擬「政府資訊公開法」草案送請審議，如審議通過完成立法程序，則本條規定已無存在必要，爰刪除之。是以，立法計畫將以「政府資訊公開法」取代本條規定，非謂本條規定無存在必要，附此敘明）。故投標者由上開資料即可推算底價之大概，若再參照核定底價之機關首長向來底價、預算打折之習慣，則提出之標價接近底價，非無可能。因此，在別無其他積極證據之下，僅以編號二、三工程底價與得標價差額2,000元、16,900元，即揣測被告等有上開收賄或行賄犯行，亦嫌率斷。
⒌又本件之測謊鑑定報告，雖具有形式基本程式要件，而有證
據能力，但其內容必須符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。且測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，而人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係在有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據。查，本件並無直接證據可資證明被告丙○○、丁○○涉犯收受賄賂及被告乙○、甲○○交付賄賂，亦無任何補強證據足以補強本件測謊鑑定之正確性，前已敘及，既無其他積極證據可證明被告確切犯罪，縱被告測謊結果呈說謊反應，亦不足遽為被告有罪之認定。
五、綜上所述，依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由公訴人盡舉證負擔，公訴人若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本件被告丙○○、丁○○是否涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪，被告乙○、甲○○是否構成同法第11條第1項之違背職務行賄罪，必須由公訴人舉證證明，並使法院形成「無合理懷疑」之確信心證程度。本件檢察官所提出各項證據方法，經前開調查證據之結果，仍不能使法院產生被告四人有罪之確信心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、丁○○、乙○、甲○○涉有公訴人所指犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍執上開帳冊記載、編號二、三工程確有轉包事實、編號三工程有參與競標而未得標者擔任同一工程契約及保固保證人之事實、底價與得標價之差額極小顯非巧合、測謊鑑定等，指摘原判決不當，然檢察官所提各項證據尚有如上瑕疵，已如前述，檢察官之上訴自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國95年3月20日附表：
┌──┬───────┬─────────┬────┬────┬───┐│編號│工程名稱│參與競標廠商│開標日期│得標廠商│得標價│├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││彰化縣竹塘鄉永│金寶樹營造公司、立│八十五年│彰昌公司│一千二│││基⑵農地水路更│益營造公司（無效標│十月八日││百四十││一│新改善工程│）、彰昌公司、金聯│││五萬元││││合營造公司（無效標│││││││）││││├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││竹塘鄉五庄橋樑│茂德土木包工業、元│八十六年│茂德土木│二百十││二│改建工程│佑公司、宏隆土木包│六月二十│包工業│四萬八││││工業│八日││千元│├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││竹塘鄉五庄源成│元佑公司、尚品土木│八十六年│元佑公司│一百五││三│排水支線改善工│包工業、宏隆土木包│十二月八││十一萬│││程│工業│日││元│├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││五庄橋樑新建工│元佑公司、立益營造│八十五年│元佑公司│二百二││四│程│公司、營泰營造公司│四月九日││十八萬│││││││六千元│├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││內新村排水溝及│元佑公司、茂德土木│八十五年│元佑公司│一百五││五│農路改善工程│包工業、立益營造公│六月二十││十五萬││││司│五日││六千元│├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││竹林村道路側溝│彰昌公司、金寶樹營│八十五年│彰昌公司│九十六││六│改善工程│造公司、永長土木包│九月二十││萬元││││工業│一日│││├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││竹林村排水及路│茂德土木包工業、宏│八十五年│茂德土木│一百四││七│面改善工程│隆土木包工業、元佑│九月二十│包工業│十五萬││││公司│日││元│├──┼───────┼─────────┼────┼────┼───┤││大湖農路拓寬工│元佑公司、茂德土木│八十五年│元佑公司│一百六││八│程│包工業、宏隆土木包│六月二十││十四萬││││工業│五日││七千元│└──┴───────┴─────────┴────┴────┴───┘
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