裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴緝字第25號刑事判決
裁判日期：民國103年06月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴緝字第25號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃金德上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（77年度偵字第4229號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃金德因無故跳上 劉進發 所有之小客車，致車上引擎蓋凹陷，而遭被害人劉進發摑一耳光，心有不甘而萌生殺意，遂於民國77年11月24日下午1時許，向知情之 林孟俊 借得其3年前購得未經許可而無故持有之制式5孔左輪手槍1支內裝5發子彈，藏於腰際，旋於同日下午4時許，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○號欲射殺劉進發未遇，復於同日下午4時30分許，持槍前往該處遇射殺劉進發又未遇，見告訴人 劉順德 在場乃向前行至劉順德背面並以槍抵著喝聲「不要動」以妨害劉順德行動自由，劉順德恐生意外，出於正當防衛趁其未注意，即出手搶奪該槍枝，爭奪中劉順德手錶掉落於地上，惟終將槍枝搶下，黃金德不敵逃離，嗣員警獲報認黃金德涉有殺人未遂罪嫌，乃預伏在劉順德上開住處，同日晚上11時許，黃金德夥同林孟俊、 戴鴻寬 果前來索回被奪之槍枝，由黃金德在前先行入內，預伏警員旋即湧上並說明刑警身分，欲為逕行拘提時，黃金德為求自衛，乃意圖為自己不法之所有，上前搶奪未及防備之警員身上所攜帶之 烏茲 衝鋒槍，雙方纏鬥中，不知情之林孟俊、戴鴻寬為替現行犯黃金德解圍亦入內與員警互扯，此時黃金德仍繼續搶奪該槍快得手時，幸劉進發及時抱住林孟俊而未果。案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪（公訴意旨認此部分係違反槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之無故持有手槍罪部分容有誤會）及同法第325條第3項、第1項之搶奪未遂罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。次按於偵查中或審判中通緝被告，其追訴權之時效均應停止進行，但須注意刑法第83條第3項規定（29年2月14日院字第1963號解釋參照）。
三、本案被告黃金德行為後，刑法部分條文於94年1月7日修正，同年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行；另於刑法施行法增訂第8條之1「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，該增訂之規定亦於95年7月1日起施行。又現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
」，該規定係規範行為後法律變更所生修正前、後法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用該新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就刑法修正前、後有關追訴權時效期間之規定，臚列說明如下：
㈠、本案被告行為時即修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年；二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年；三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年；四、1年未滿有期徒刑者，3年；五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年；二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年；三、犯最重本刑為1年以上
3年未滿有期徒刑之罪者，10年；四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。經查，本件公訴意旨認被告上開行為中所涉刑度最重之刑法第271條殺人罪，法定最重本刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。」，依被告行為時即修正前刑法之規定，追訴時效期間為20年，依修正後刑法之追訴時效期間則為30年，比較修正前、後關於追訴權時效期間之刑罰法律，適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定，對被告較為有利。
㈡、依修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內『不行使』而消滅。」，而修正後刑法第80條第1項則規定「追訴權因下列期間內『未起訴』而消滅。」；另依修正前刑法第83條第1項規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。」，修正後刑法第83條第1項則規定「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝，亦同。」，再參修正立法理由謂：「按追訴權之性質，係指檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利。因此，追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件，倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題」，即依修正前規定，若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行問題，而依修正後規定，縱已開始偵查，在未起訴前，除依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者外，追訴權時效期間仍繼續進行，即放寬追訴權時效進行之事由，比較修正前、後之規定，適用修正後刑法第80條第1項、第83條第1項之規定，對被告較為有利。
㈢、綜合上述法律修正前、後之比較，參照增訂刑法施行法第
8條之1，並本於現行刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本案以適用修正前刑法第80條之規定較有利於被告。至關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
四、按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行；前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達（修正前）刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因，視為消滅，修正前刑法第83條定有明文。再按所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照），經查：
㈠、本案被告黃金德被訴涉犯刑法第271條第3項、第1項之殺人未遂罪及同法第325條第3項、第1項之搶奪未遂罪，依檢察官起訴犯罪事實及所舉證據資料，可認被告係於77年11月24日取得手槍後，隨即前往向證人劉進發處欲殺害之，並於當日晚上與員警發生奪槍衝突，是被告被訴犯罪行為終了之日應為77年11月24日。
㈡、又本件檢察官自屏東縣警察局東港分局員警將被告送交臺灣屏東地方法院檢察署接受檢察官訊問之77年11月25日而開始實施偵查，於78年3月31日偵查終結提起公訴，並於78年5月15日檢送本案卷證資料繫屬本院等情，有訊問筆錄（見偵卷第5頁）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官77年度偵字第4229號起訴書（見偵字卷第36至37頁），及臺灣屏東地方法院檢察署屏檢篤字第1182號函（見本院訴字卷第1頁）等在卷可稽；又被告於本案審理期間傳拘無著，經本院於78年6月13日以78年度屏院義刑敬字第130號發布通緝，亦有通緝書1份（見本院訴字卷第14至15頁）在卷可查。是本案自開始偵查之77年11月25日起，至檢察官偵查終結提起公訴之78年3月31日止，偵查期間計4月又6日；自本案繫屬於本院之78年5月15日起，至本院對被告發布通緝之同年6月13日止，審理期間28日，於上開偵查期間及審理期間，尚無追訴權不行使之情形，時效均應停止進行。至檢察官偵查終結（即提起公訴之78年3月31日）至案件實際繫屬本院（即78年5月15日）之1月又15日期間，因與未行使追訴權無異，故此1月又15日應計入追訴權時效進行期間。
㈢、再依修正前刑法第83條第3項規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」是依修正前刑法第80條第1項第
2款所定追訴權時效期間為20年，故4分之1應為5年，則本件被告自78年6月13日經本院發布通緝，則本件追訴權時效停止原因於83年6月12日視為消滅，即自83年6月13日起追訴權時效應繼續進行。
㈣、準此，本案追訴權時效自被告犯罪行為終了日之77年11月24日起算加計不生時效進行之檢察官偵查期間4月又6日、繫屬本院至發佈通緝之審理期間28日、因通緝而時效停止之5年，再加計追訴權時效期間20年，其追訴權時效於
103年4月28日已完成【計算式：（77年11月24日）＋（
4月6日）＋（28日）＋（5年）＋20年＝103年4月28日】。
㈤、綜上所述，本案被告所涉殺人未遂及搶奪未遂罪嫌之追訴權時效業已於103年4月28日完成，揆諸前揭規定，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條判決如主文。
中華民國103年6月6日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官黃姿育法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月6日
書記官歐慧琪