臺灣屏東地方法院103年度侵訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年侵訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國103年06月06日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第927號
103年度侵訴字第13號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪塘鎰指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例及妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第20號、102年度少連偵字第27號）及追加起訴（103年度偵字第390號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。
應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁萬元，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與代號0000000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），前為男女朋友關係。乙○○明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯意，於102年3月底間某日22時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之住處內，未違反Ａ女之意願，以其性器插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女發生性交行為1次。
二、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於102年3月18日至同年月30日間某日時許，在少年簡○政
（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）之住處，交付價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命予 陳玟志 ，並收取價金後完成交易。
㈡於102年3月20日12時8分許、15時32分許，少年簡○政以
其家用電話及所持用之行動電話（電話號碼均詳卷）撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約在少年簡○政住處，嗣於同日17時許，乙○○前往上開地點，交付價值500元之愷他命予少年簡○政，並收取價金後完成交易。
㈢於102年3月23日18時許前某時許，少年簡○政多次以其持
用之行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方相約在少年簡○政住處，嗣於同日18時許，乙○○前往上開地點，交付價值500元之愷他命予少年簡○政，並收取價金後完成交易。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲女身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別甲女身分之資訊均予以隱匿，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本院審酌證人簡○政、陳玟志於偵查中之陳述，陳玟志之部分業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，少年簡○政因未滿16歲依法不得命其具結，然客觀上並無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未證明證人2人於偵查中之證述有任何不法取供及顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，其於偵查中之證述自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之
4之規定，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理均坦承不諱，核與證人甲女及購毒者陳玟志、少年簡○政於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有陳玟志、少年簡○政與被告之行動電話門號0000000000號通聯紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告3份、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、高雄市立凱旋醫院102年4月23日高市凱醫驗字第23617號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、現場蒐證照片4張、性侵害犯罪事件通報表
1份、甲女懷孕超音波照片2張在卷可稽（屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000號警卷〈下稱警甲卷〉第14頁、第30頁至第31頁、第36頁至第38頁、第40頁至第41頁、第55頁、第76頁至第115頁、屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000號警卷〈下稱警B卷〉第19頁、密封資料袋）。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況乎愷他命之價格不貲、物稀價昂，且販賣愷他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，被告交付第三級毒品愷他命予少年簡○政、陳玟志，並同時向其等收取價金，且於本院準備程序中亦曾供稱販賣愷他命500元可獲利100、200元，販賣1,000元可獲利500元等語（本院卷第21頁），依前所述，其為如上開事實欄二㈠至㈢所示之販賣愷他命犯行，主觀上確有有營利意圖至為明確。綜上，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未
滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查被害人甲女係00年0月生，有代號與真實姓名對照表1紙附卷可查，是核被告上開事實欄一所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又刑法第227條第3項係以被害人年齡係14歲以上未滿16歲所設特別處罰之規定，本院自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得非法販賣。核被告上開事實欄二、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件並無證據證明被告販賣予少年簡○政、陳玟志之愷他命純質淨重達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克之愷他命並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。
㈢被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
另販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），是被告販賣第三級毒品愷他命予少年簡○政，並非直接加害，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用，附此敘明。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。查被告於警詢及審判中就其上開販賣毒品之犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第66條之規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。
㈤被告就上開所為3次販賣第三級毒品之行為，雖無視國家對
於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣所得每次僅500元或1,000元，販賣對象僅為證人陳玟志、少年簡○政2人，所販賣之金額非鉅，獲利甚微，販賣毒品之時間不長，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因年輕法治觀念薄弱、思慮不周，一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第三級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為各次販賣第三級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈥審酌被告明知被害人甲女係14歲以上未滿16歲之女子，年紀
尚輕，其思慮及性自主能力均未臻成熟，竟無法克制自己之性衝動而與被害人甲女發生性交行為，對於被害人甲女之身心健康與日後人格發展均可能生不良影響，所為固無足取，惟念案發當時與被害人甲女為男女朋友，於交往期間，一時無法克制，核其情節與一般恣意剝奪不相識被害人性自主決定權之人有別，又被告犯後坦承犯行，現已與被害人甲女結婚，並取得被害人甲女家屬之諒解，被害人甲女及家屬均表示希望對被告從輕量刑等情，有103年1月20日檢察官訊問筆錄、陳情狀在卷可參（103年度偵字第390號卷第10頁反面、本院卷第22頁至第26頁）。另被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而為前揭
3次販賣第三級毒品犯行，其行為固不可取，應予非難，然念及其年輕識淺，社會歷練不足，法紀觀念欠缺，為謀小利而一時失慮犯下上開3罪，且考量被告犯後終能坦認全部犯行，已有悔意之犯後態度，並考量其犯罪手段、販賣毒品之期間非長、次數、販賣之毒品數量、實際獲取之利益等情節及生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈦末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並表悔意，被告犯本案時年僅20歲，如讓其接受監獄的機構處置，恐因年輕視淺，易受到週遭環境及其他受刑人之影響，造成其觀念更偏差，出獄後再犯罪的可能性增加，且被告與甲女已於103年2月14日結婚，其女甫於同年0月00日出生，諒被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，故本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併均予宣告緩刑5年，以啟自新，然為促其日後戒慎行止，遵守法紀，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應向公庫支付3萬元。
叁、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。且按該條項規定，既採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第三級毒品所得合計2,000元，雖未扣案，仍應依前開規定及說明，各於其所犯販賣毒品罪主刑項下諭知沒收，惟因各該財物均未扣案，應一併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
二、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡
1張），為被告用以供上開事實欄二、㈡至㈢之販賣三級毒品時聯絡使用之物，雖非被告所申辦，然帳單地址為被告戶籍地，且目前均係被告所使用，衡以行動電話均為持用人個人所有之物，鮮少有見持用他人行動電話供己平日使用之情，堪認上開門號行動電話1支及內裝之SIM卡1張均為被告所有之物，又該行動電話及SIM卡雖均未扣案，然卷內尚無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項，分別於上開事實欄二、㈡至㈢之2次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第227條第3項、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第
1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國103年6月6日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官陳偉達法官李佳容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月6日
書記官林佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────────┬──────────────┐│編號│所為犯行│罪名│宣告刑（包含從刑沒收部分）│├──┼────┼─────────┼──────────────┤│1│事實欄一│乙○○對於十四歲以│處有期徒刑柒月。││││上未滿十六歲之女子│││││為性交│││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────────┼──────────────┤│2│事實欄│乙○○犯販賣第三級│處有期徒刑壹年伍月，未扣案之│││二、㈠│毒品罪│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├──┼────┼─────────┼──────────────┤│3│事實欄│乙○○犯販賣第三級│處有期徒刑壹年伍月，未扣案之│││二、㈡│毒品罪│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；未扣案之行動電│││││話壹支（含門號0000000│││││二七八號SIM卡壹張）沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼────┼─────────┼──────────────┤│4│事實欄│乙○○犯販賣第三級│處有期徒刑壹年伍月，未扣案之│││二、㈢│毒品罪│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；未扣案之行動電│││││話壹支（含門號0000000│││││二七八號SIM卡壹張）沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，追徵其│││││價額。│└──┴────┴─────────┴──────────────┘