裁判字號：最高法院98年台上字第5955號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九五五號上訴人甲○○選任辯護人 吳賢明 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第六０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三０七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 陳福生 、 呂學育 （綽號 阿弟仔 ）有如其事實欄所載恐嚇、妨害自由及結夥三人以上強盜被害人 許明智 財物等情，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，於比較刑法新舊規定後，依行為時牽連犯之例從一重改判仍論處上訴人以犯結夥強盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條規定之適用。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之出於自然發言，相信自己即將死亡所為之陳述，違反利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第一百五十九條之二規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據（包括被告與被告以外之人之陳述）應受自白法則或其相同法理之評價，以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉，不容混淆。至「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡此，概屬證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得否為證據之理由，始為適法。稽之案內資料，本件共同被告陳福生雖經第一審於民國九十五年四月七日發布通緝（見第一審卷㈠第一三九頁），然原審於九十六年五月八日審判期日調查證據時，該陳福生係另案在監執行（刑期自九十六年三月十日至同年十一月九日），有其前案紀錄表可考（見原審卷第四九頁）。則共犯證人陳福生先前不能供述之原因，於原審調查證據之際已然不存在。原審未遑查明上情，仍以陳福生業經通緝有不能供述之情形，憑空懸揣「陳福生於警詢所言，並無強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，從而其於司法警察調查中所為任意性陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，自有證據能力」等由（見原判決理由欄壹之一），依上說明，已殊難謂為適法，原判決復執此為上訴人不利認定之主要判斷依據，其採證尤與證據法則有所違背。㈡、刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言。所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內；其於妨害自由行為繼續中所為之恐嚇危害安全行為，固已包含於妨害行動自由之同一意念中，應視為剝奪行動自由之部分行為，而不另論以刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪。惟就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如恐嚇危害安全之行為已可認為妨害自由行為之著手開始，亦即起意剝奪人之行動自由，而以實行恐嚇危害安全等強暴脅迫非法方法為之，則其恐嚇危害安全之行為，當然亦包括於妨害自由行為之內，自無另行成立恐嚇危害安全罪名之餘地。原判決認定上訴人及陳福生均因與被害人許明智之兄乙○○有財務糾紛，明知此等債務與許明智無關，竟萌生妨害自由及強盜許明智財物之犯意，夥同呂學育，於九十二年八月十一日十時十分許，由上訴人駕駛車牌不詳之自小客車搭載陳福生及呂學育，前往高雄縣鳳山市○○路○○○號門口，由陳福生對許明智恫稱：「你哥哥欠我們錢，我們找不到你哥哥，只有找你抵債，你是不是要吃子彈」，隨即強押許明智上車，以此非法方法剝奪許明智之行動自由，並於車行至高雄市○○區○○○路○號十二樓之四途中，由陳福生強令許明智簽發本票、機車讓渡書及搜括其身上財物等情。如若所認無訛，則上訴人與其同夥似係以恐嚇危害安全之非法方法，著手實行其妨害自由之行為，是否得於成立妨害自由罪外，另論以恐嚇危害安全罪名，饒有研求之餘地。原判決未詳究及此，遽論牽連觸犯上開二罪，亦有未洽。另原判決引據高雄市政府地政處鹽埕地政事務所九十四年一月十八日高市地鹽三字第0940000355號函覆謂：九十二年八月十一日許明智並無申請土地及建物權狀相關資料等語，資為認定上訴人此部分之強盜行為尚屬未遂。惟此與證人許明智證稱：權狀有申請下來，目前都在陳福生手上等詞不侔（見偵查卷第三五頁）。究竟實情如何，亦待釐清明白；又陳福生目前似仍另案在監執行。凡此，於更審時宜併注意及之。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十日
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