裁判字號：最高法院98年台上字第5943號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九四三號上訴人甲○○
李政洋 （現改名乙○○，98年5月21日更名）共同選任辯護人 林武順 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月二十日第二審判決（九十五年度上易字第一二０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○、李政洋（現改名乙○○）均無罪之判決，改判論處甲○○、李政洋共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定各罪刑（甲○○處有期徒刑三年六月，李政洋處有期徒刑三年），固非無見。
惟查：（一）、銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第一百二十五條第一項之罪之餘地。本件原判決於事實欄記載：上訴人甲○○、李政洋二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知非銀行不得經營存放款業務，仍然共同基於意圖為自己不法利得之犯意，從民國九十二年初起，由李政洋介紹如原判決附表（下稱附表）所示之軍中同袍 劉德謙 等人讓甲○○認識之後，甲○○向劉德謙等人宣稱因為經營祥林當舖、木坊PUB以及金寶貝酒店獲利甚豐，如果將款項借給其經營該等事業，將有固定月息高達三分的利息收入，劉德謙等人見甲○○出入有名貴轎車代步，又確實有在酒店及
PUB進出，因此誤信甲○○有能力給付利息，乃同意用他們的名義委由 蘇玉娟 ，分別向板信銀行、合作金庫以及台灣中小企業銀行辦理消費性借款，借得款項之後，將款項立即轉交甲○○，或是委由李政洋轉交甲○○，甲○○再按月給付劉德謙等人每月三分的利息，甲○○以及李政洋藉此方法，經營收受存款的業務，嗣後甲○○於九十三年五月間之後，因資金調度逐漸困難，無法支付龐大的利息，因此宣告停止支付利息，並且不再還款等語。於理由內亦敘述：本案依照起訴書所載的犯罪事實，上訴人佯稱經營當舖、酒店等高利潤業務，向軍中同袍吸收資金，並且給付固定的高額利息，既有詐欺的構成事實，也符合銀行法的構成事實。上訴人等本件犯行，同時符合銀行法第一百二十五條之罪及刑法第三百三十九條之詐欺罪等語（見原判決第三頁第二至四行、第六頁第十八至二十行）。然上訴人等若自始係以邀集投資作為詐欺取財之手段，依法即無適用銀行法第二十九條第一項規定，而課以同法第一百二十五條第一項之罪責之餘地。原判決既認定上訴人等之取得款項，係出於詐欺之不法原因，卻又以上訴人等向不特定人收受存款、吸收資金，其取得款項，應構成銀行法第一百二十五條第一項之罪，已有矛盾。又本件起訴書並未敍及上訴人等付予劉德謙等人每月三分之利息，藉此方法經營收受存款業務等情，原判決逕行變更起訴法條，改依銀行法第一百二十五條第一項論處上訴人等罪刑，亦有未妥。（二）、刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定法院預料證人不能於審判期日到場，得於審判期日前訊問之。又依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。依卷內資料，證人 游季秦 （原名 王至強 ）似無不能於原審審判期日到場之情形，但原審於九十六年四月二日進行準備程序時，即由受命法官傳喚其到庭作證陳述（見原審卷第一七五至一八０頁），而於原審審判期日由審判長以「提示筆錄並告以要旨」之方式進行調查（見原審卷第二三四頁），其所踐行之調查證據程序難謂適法，原審遽採為上訴人等不利認定之依據，亦有可議。又原判決理由說明本件應變更檢察官起訴法條（即刑法第三百三十九條第一項），改依銀行法第一百二十五條第一項規定論科（見原判決第三頁第五至六行）。但據上論結欄漏引「刑事訴訟法第三百條」，以為其變更起訴法條之依據，併予指明。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十日
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