裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第49號民事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第49號原告 張桂綾 訴訟代理人 王正宏 律師被告 吳萬成 訴訟代理人 康進益 律師
康鈺靈 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就坐落大寮區義勇段526地號、應有部分28分之2，於民國106年8月3日以鳳寮登字第8230號、109年1月15日以寮專字第530號所設定登記之擔保債權金額新臺幣100萬、200萬元之抵押債權不存在。
被告應返還開遠建設有限公司新臺幣600萬元，並由原告代為受領。
本判決第二項於原告以新臺幣200萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣600萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款分別定有明文。經查，本件訴訟提起時，原告訴之聲明第2項原請求被告應將坐落大寮區義勇段526地號、應有部分2/28（下稱系爭土地），於106年8月3日以鳳寮登字第8230號、109年1月15日以寮專字第530號所設定登記之擔保債權金額100萬、200萬元之抵押權（下分別稱系爭106年8月3日、109年1月15日抵押權，合稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。嗣因訴外人開遠建設有限公司（下稱開遠公司）給付新臺幣600萬元予被告，被告已將系爭抵押權塗銷，原告遂變更上開訴之聲明為：被告應返還開遠公司新臺幣（下同）600萬元，並由原告代為受領。本院審酌上開訴之變更，核屬變更應受判決事項聲明，係因開遠公司給付600萬元予被告後，被告塗銷系爭抵押權，且均基於主張系爭抵押債權是否存在之同一基礎事實，亦不甚礙被告防禦及訴訟終結，自應予准許。
二、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000地號之共有人（權利範圍2/28，下稱系爭土地），訴外人 張俊堯 即原告父親未經原告同意，擅以系爭土地向被告借款並設定系爭抵押權予被告，且被告就系爭抵押權之借款債權，並未交付任何金錢，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權不存在；又因原告將系爭土地出賣予開遠公司，開遠公司依約本須給付原告買賣價金600萬元，然債務人開遠公司把600萬元移轉占有予被告，並與被告成立寄託關係，該寄託關係之原因是為了取代被告所有之系爭抵押權，因系爭抵押權不存在，因此開遠公司無須與被告成立寄託關係，開遠公司依寄託法律關係可向被告請求返還600萬元之移轉占有，其卻怠於行使，因此原告代位開遠公司向被告代位請求600萬元，並代位開遠公司受領。為此，爰依民法第767條第1項中段、第179條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應返還開遠公司600萬元，並由原告代為受領。
三、被告則以：張俊堯於106年8月3日表見代理原告在高雄市○○區○○○路000號（下稱系爭房屋）與被告口頭成立系爭106年8月3日抵押權，約定借貸金額是100萬，約定利息一分半，違約金、清償期均未約定，張俊堯並以自己以及代理原告共同簽發發票日106年8月4日、金額100萬元、票號：CH362925號之本票一紙，系爭抵押債權之款項，被告在106年8月3日前陸續於系爭房屋交付，交付日期、次數、金額因時間久遠，不復記憶；又張俊堯於109年1月15日表見代理原告在系爭房屋與被告口頭成立系爭109年1月15日抵押權，約定借貸金額是200萬，約定利息一分半，違約金、清償期均未約定，另張俊堯並以自己以及代理原告共同簽發發票日109年1月14日、金額200萬元、票號：CH538825號之本票一紙（與前開本票合稱系爭本票），借貸款項被告於109年1月14日前於系爭房屋陸續交付，交付日期、次數、金額因時間久遠，不復記憶等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭抵押權設定契約書均是由原告父親張俊堯與被告簽立。
㈡系爭抵押權設定之106年8月3日、109年1月15日，以及103年1
2月8日、103年11月24日、103年11月14日、104年6月24日，原告均不在國內。
㈢張俊堯簽發系爭本票，系爭本票上「共同發票人張桂綾」之
簽名及用印，均為張俊堯為之。系爭本票上之印章為原告之印鑑章，與原證8上之印鑑章相同。
㈣張俊堯、原告於110年8月31日在高雄市○○區○○路000號1樓，
由原告在系爭土地買賣契約書及介紹土地買賣仲介費同意書上簽名，買賣契約成立。系爭土地土地已於110年9月10日以買賣為原因移轉登記予開遠公司，且訴外人 洪榮裕 之第一順位抵押權抵押金額200萬元已清償完畢，並塗銷抵押權。㈤開遠公司就契約內記載應清償支付給被告600萬元部份，尚未支付給原告。
㈥第（五）項土地買賣契約書第十五條：其他約定事項1.本件賣方（即被告)有普通抵押權設定。
1.案號：99年抵登字第000100號擔保抵押債權總金額為200萬元，本件預計於110年11月20日清償，清償金額為200萬。
2.案號：106年鳳寮登字第008230號擔保債權總金額100萬，本件預計於110年11月20日清償。
3.案號：109年寮專字第000530號擔保債權總金額為200萬。
4.本件預計於110年11月20日清償。並在2、3項之後方，附記應清償金額600萬元。且在契約最後附記「雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款50萬交予賣方，本案結案」。
㈦被告以上開第十、4點記載對開遠公司主張第三人利益契約，
請求訴外人開遠建設有限公司給付被告600萬元，經本院111年度訴字第1051號事件判決駁回。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判要旨足參）。
又按消費借貸契約，謂當事人之一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質數量相同之物返還之契約，此觀民法第474條第1項規定自明。按金錢借貸契約，因金錢之交付而生效力，應由貸與人就金錢交付之事實負舉証之責。
㈡查，就交付系爭抵押權擔保債權之款項部分，被告固抗辯因
有系爭抵押權之設立，因此被告有交付系爭抵押權之擔保債權款項云云，被告就系爭抵押權之擔保債權有交付部分，此雖有系爭抵押權契約書、他項權利證明書在卷為證，惟上開抵押權設定公契及他項權利證明書雖有系爭抵押權之設立，然按民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（最高法院97年度台上字第426號判決意旨參照），因此，上述記載內容依民事訴訟法第355條第1項規定，僅推定其形式為真正，而具有形式證據力，至於是否具備實質證據力，本院仍須依被告所舉證據作判斷，尚難以上開抵押權之設定及他項權利證明書即認被告有交付系爭抵押權之擔保債權。
㈢又票據為無因證券，票據交付之原因多端，或為借貸、或為
買賣價金之支付，或為贈與，不一而足，不能單憑票據作為借款之惟一証明（最高法院75年台上字第654號判決意旨參照）。被告雖又抗辯因原告有簽立系爭本票，因此被告有交付系爭抵押權擔保之債權云云，然系爭本票僅足證明被告與發票人間有250萬元之票據債務關係，債權債務關係存在之事實，尚不足證明兩造間存在前開抵押權所擔保之100萬、200萬元債權債務關係，被告抗辯以系爭本票之簽發，證明被告有交付款項云云，並不可採。
㈣另被告雖抗辯以本院111年度訴字第1051號證人 王建雄 到庭證述，可證有與張俊堯會算確認有系爭抵押權云云，然證人王建雄於該案到庭證稱：買賣雙方簽約前，伊與賣方確認交易條件時，有電話聯繫抵押權人洪榮裕及原告，告知待會有可能會成交，詢問他項要多少錢可以處理掉，原告當時告知要600萬元，故買賣雙方在確認交易條件後，有在系爭契約第15條旁為系爭手寫註記，伊僅知是用買方的錢清償該筆600萬元，但伊不確定是買方直接給付原告，或買方將前交給賣方後，由賣方向原告清償。系爭契約簽訂後，伊基於禮貌及仲介通常流程，電話告知原告簽約成交了，通常對方會詢問伊契約內容，伊應該有告知原告會在110年11月20日清償等語，此有前開判決在卷可查（見本院卷二第170頁），足見王建雄於系爭土地買賣契約簽署前以電話聯繫原告，僅為詢問塗銷系爭抵押權應清償之數額，以確認買賣得否成交，並非與張俊堯或原告會算抵押權之金額，證人王建雄之證詞，亦無法證明被告有交付系爭抵押權之債權金額。
㈤縱上，被告未能舉證證明其有交付借款100、200萬元予原告
，自難認被告對原告有系爭抵押權所擔保之100、200萬元借款債權存在。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被告應返還開遠建公司600萬元，並由原告代為受領，自屬正當，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年7月25日
民事第一庭法官韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國112年7月26日
書記官陳雅雯