裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2497號刑事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2497號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告顏明田上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第210號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：106年度毒偵字第10477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第980號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以93年度毒聲字第1510號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿6個月以上認無繼續強制戒治之必要，於94年5月31日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第345號為不起訴處分確定。復有多次竊盜、施用毒品經判罪刑確定，於近一次係因施用毒品案件，經判處有期徒刑1年（本院104年上訴字第2580號）確定，於106年1月9日因縮短刑期執畢出監。
二、詎甲○○猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，，於106年9月26日凌晨0時許，在其新北市三峽區金敏10號住處內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於18時30分許，行經新北市○○區○○路0段00號前時，因其為列管之脫驗毒品人口，並於警查悉前，坦承上開事實，經其同意採尿後，為警採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告主張：警察未經其同意採尿，驗尿程序違法，尿液報告無證據能力云云。惟查：
㈠按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級
毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書，毒品危害防制條例第25條第1項定有明文。而犯第10條之施用第一、二級毒品罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。同條例第25條第2項亦規定甚明。可知，對於毒品調驗人口之尿液檢驗，可分為「定期採驗」及「臨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者有事實可疑為施用毒品時之。而驗尿液實施辦法第10條所稱「有事實可疑為施用毒品」者，當係指尚未達刑事訴訟法第228條第1項所定偵查門檻之情形，亦即對於事證證明程度之要求較低，執法人員享有較大之判斷餘地。就採驗之方式，原則應得受採驗人之同意，於無正當理由不到場，或到場後拒絕採驗之情形，於報請檢察官許可，亦得強制採驗。從而有事實可疑為施用毒品者，於受採驗人同意後，即得尿液之採驗。
㈡被告有多次施用毒品經判處罪刑並經執行完畢之記錄，最近
係於104年間施用第一級毒品，經臺灣新北地方法院以104年度上訴字第2580號判決處有期徒刑1年確定，於106年1月9日因縮短刑期執畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於106年出監後二年內，毒品危害防制條例第25條第2項規定之毒品調驗人口，被告於本院審理時自承未曾驗過尿，顯見其未依規定按時接受調驗，脫驗毒品人口。原審審理時，證人即新北市政府警察局橫溪派出所警員 余育成 證稱：我於106年9月26日18時許執行巡邏勤務，在派出所附近的路口，就看到被告騎車不穩，疑似酒駕經確認被告無酒駕情形，再以電腦查詢，查悉為列管之脫驗毒品人口，當下經查證，並無被告所言之驗尿紀錄，所以請被告一起回派出所及採尿，被告表示他很累了，想回家休息，並一直表示他有去驗，但因小電腦只會顯示有無驗尿，無法顯示驗尿日期，只能回去派出所查，所以我還是有勸他跟我們一起回派出所。被告當下推託，後來經我們解釋後，被告就表示「好，我跟你們一起回去驗」，驗尿時也有給被告簽同意書。因為被告騎車不是很穩，我還請被告機車用推的，因為攔查地點距派出所僅約50公尺。至警局後並於被告表示飢餓時提供餐食、飲料，被告於警局待採尿期間，主動向我們表示，他有在三峽的龍埔橋附近向人家買毒品，在前一、兩天有施用，若有必要願意配合抓該販毒之人等語（原審卷第128至130頁）。同所員警 陳宥鈞 證稱：我於106年9月26日下午6時許執勤回到派出所，就看到被告坐在派出所內，我幫被告製作警詢筆錄過程中，他沒有說是非自願到派出所或是不願意採尿等語（見原審訴字卷第132至133頁）。可見本案警員係因被告疑似酒駕，經攔檢後，查悉其脫驗毒品人口，經被告否認其脫驗後，即邀同被告前往派出所查證，被告初時雖有表示不願前往，但經員警解釋後，即同意前往派出所，簽具採尿同意書，採驗尿液，坦承有施用毒品，並製作筆錄。 衡之 被告係自行牽車前往派出所，其抵達橫溪派出所後員警尚備妥餐食供被告止飢，至其採集尿液完畢之過程中，並無證據顯示員警有使用任何強暴、脅迫行限制被告自由或違反其之自由意志，被告雖曾表示不願前往驗尿，亦在員警解釋之後同意前往派出所，並無證據顯示員警有對被告施強暴行或脅迫言行，使被告不得不前往，單純勸說與解釋自非強暴、脅迫，員警所並無違法。被告固於106年6月26日下午18時30分警盤查後，約7時許至派出所（原審卷第67頁），於同日22時42分始行採集尿液檢體，此數小時期間，若果被告有不同意之表示，依上開規定，被告脫驗人口，已有事實可疑施用毒品，員警儘可報請檢察官進行強制採驗，無庸非法採驗。況被告有多次施用毒品，經判處罪刑入監執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，豈有不知其毒品調驗人口，及其須定期接受調驗之情。顯見係被告自己同意隨同員警至派出所簽具採尿同意書後採驗尿液，縱有其所辯，有向警察表示想回家，惟於警察未任何強暴、脅迫行之情況下，仍於員警勸說後前往派出所，並簽具採尿同意書，實難認員警知悉被告不同意採尿，顯見本件採尿並無何違法取證之處，自不容被告事後空言主張其當時未同意採尿。本件尿液檢體報告自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告自始坦承不諱，且其於警局所採集之尿液檢體經送驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年10月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：L0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓同及檢體編號對照表、採尿同意書、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可參，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告有事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於警察尚未確知其是否有施用毒品犯行時，坦承本案之施用行，並接受裁判，合於刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，先加後減之。
四、原審未予詳查，遽被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴指摘原判決認事用法均屬不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並經法院多次判處罪刑在案，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，及其犯後坦承犯行，主張未同意採驗尿液之態度，並參酌其國小畢業、家境勉持之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官邱舒婕提起上訴，檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官林婷立法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國107年11月7日