裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1130號上訴人即被告 陳治成 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第828號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21784號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳治成明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可不得無故寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106年7月13日上午11時許，在新北市○○區○道○號中和交流道附近之全家便利商店外，收受真實姓名年籍不詳綽號「 阿虎 」之人所交付具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及不具殺傷力之子彈3顆，作為其借款予「阿虎」之擔保，並代為保管而寄藏上開槍枝。嗣於翌（14）日晚間11時30分許，因其行跡可疑，在新北市○○區○○街○○○號前為警方盤查，經警徵得其同意後在其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內執行搜索，當場扣得上開槍彈，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至之4規定及法律另定之傳聞法則例外情形而得為證據外，並未經檢察官、被告陳治成及其辯護人於原審言詞辯論終結前對證據能力聲明異議（見原審106年度訴字第828號卷〈下稱本院卷〉第126頁、第175頁至第182頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見106年度偵字第21784號卷〈下稱偵卷〉第14頁至第15頁、第93頁至第94頁、原審卷第125頁、第180頁至第181頁、本院107年10月24日審判程序筆錄），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索及扣押筆錄、同分局扣押物品目錄表、扣案槍枝及現場照片、車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵卷第27頁、第29頁至第32頁背面、第35頁、第53頁至第57頁、第75頁），復有改造手槍1支扣案可佐。而該扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑定結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有該局106年8月29日刑鑑字第1060072896號鑑定書附卷為憑（見偵卷第99頁至第101頁），確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱可發射子彈具有殺傷力之槍砲，足認被告之自白與事實相符，可為採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告於警詢、偵查及原審審理中均未主張自首，至本院審理時雖主張自首，並請求傳喚警員 陳威榤 到庭作證，惟經本院傳喚證人陳威榤到庭結稱：「當天執行路檢勤務與所長及另兩位同事一起執行，我當時是負責盤查身分，然後在搜索車輛是所長，被告同意我們搜索車輛，後來查看車子裡面就在副駕駛座的椅子座位底下看到槍枝。被告不是自行交付，我們發現該槍枝之後，詢問槍枝是誰的，他有承認是他的。看到槍枝之前，被告沒有主動告訴我們，車內有何種東西，是一直到我們發現看到座椅下槍枝被告才承認」等情，依證人上開證述，可知警員查獲該槍枝之前，被告並未主動告知車內有槍之事實，是被告事後坦承非法寄藏槍枝等情，僅得作為自白而與自首之要件不符。是被告請求依自首之規定減輕其刑，尚乏無據，因事證已臻明確，被告之選任辯護人請求調閱警方搜索時所持密錄器之錄音、錄影內容乙節，核無必要，併此敘明。至於警員之職務報告其中關於起獲槍枝之地點，雖記載「案發當時警方於犯嫌陳治成之隨身包包內發現槍械一把」（附本院卷），因與證人即警員陳威榤於本院審理時結證之證詞不符，且參以被告於警詢中亦供稱「在駕駛座下方起獲改造手槍」等語，堪認職務報告之記載顯有瑕疵，應無足憑採。
四、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102年度台上字第4389號判決意旨參照）。經查，扣案槍枝係「阿虎」向被告借款時所提供之擔保品，被告僅係於「阿虎」還款取回該槍枝前暫代保管一節，業據被告供承不諱（見偵卷第14頁至第15頁、第93頁至第94頁、原審卷第125頁），依上開說明，被告所為應屬寄藏，尚非單純之持有，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。公訴意旨認被告所為係犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，尚有未洽，原審於審判中已就此對被告踐行告知程序，有原審準備程序及審判筆錄存卷可考（見本院卷第124頁、第174頁），並無礙於其訴訟防禦權之行使，且因與起訴法條相同，自毋庸變更之。又被告前因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2767號判決處有期徒刑3月確定；因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1030號判決處有期徒刑7月、3月確定；因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1156號判決處有期徒刑3年2月確定，上開各罪刑嗣經臺灣新北地方法院以101年度聲字第2683號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，並於103年9月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，起訴書漏未論及於此，應予補充。
四、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項規定，及審酌被告明知邇來國內非法槍枝氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，竟仍漠視法令之禁制而為本案寄藏改造槍枝之犯行，對社會治安造成潛在危險，所為實屬不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其素行、寄藏槍枝數量、時間久暫及於警詢時自陳業工、國中畢業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第9頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。至於扣案子彈3顆，經鑑驗後認均無殺傷力，有上開鑑定書可佐，非屬違禁物，自無從宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨指摘原審量刑過重，且被告於警方執行搜索時，沒有產生任何的危害及風險，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第889號、28年上字第1064號等判例意旨可參）。綜觀本件被告非法寄藏改造槍枝之犯行，對社會治安造成潛在危險，殊難認被告非法寄藏改造槍枝在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，亦難認有情輕法重之情事，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。