臺灣高等法院110年度上訴字第1953號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1953號刑事判決

裁判日期：民國110年10月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1953號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告黃秀珠選任辯護人曾艦寬律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第377號，中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第1775、1480、3384、4261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃秀珠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年10月23日下午3時24分許，以其所有、SAMSUNG廠牌、金色、門號0000000000號之行動電話1支與 羅吉庶 持用門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於同日下午4時許，在羅吉庶位於新竹縣○○鎮○○街00巷0號住所前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2小包與羅吉庶，羅吉庶交付2,000元價金與黃秀珠。嗣經警於109年1月20日持搜索票搜索黃秀珠位於新竹縣○○鎮○○街0號之居所，扣得黃秀珠所有之上開行動電話1支（含SIM卡1張），始循線查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送後偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告黃秀珠（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均不爭執證據能力，且未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地，與證人羅吉庶（下逕稱姓名）相約見面之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯護人辯稱：羅吉庶雖於警詢、偵查中證訴向被告購買甲基安非他命，然其於原審審理時改證稱譯文中所稱木瓜非毒品，係指農作物，羅吉庶前後證述不一，與原審認定被告其餘販賣甲基安非他命無罪部分均同樣出現證人翻供之狀況，且本案查無被告交付毒品照片、未扣得毒品帳冊或磅秤，尚難單憑羅吉庶之證訴認被告有罪云云（見本院卷第47至52、83、118頁）。經查：
一、羅吉庶於警詢、偵查中證稱：被告是我遠房親戚，於108年10月23日下午3時24分許，我與被告通話譯文我提到「如果可以就弄2個給我」、「弄2個木瓜來」，及被告表示「不要講那些有的沒的」、「對啊，2個木瓜比較大的，2個就對了」等語，「木瓜」就是指甲基安非他命，我是要跟被告購買毒品施用，於通話後約半小時，被告就帶甲基安非他命來我新竹縣○○鎮○○街00巷0號住家前，把甲基安非他命2包以2,000元賣給我，我當場就將錢交給被告等語（見偵1480卷第16頁反面、19頁正反面、38、40、141頁）一致。參以被告自承：我與羅吉庶關係很好，彼此就住在附近，羅吉庶與 黃國清 、 古金雄 一起工作，羅吉庶常常會過來玩等語（見偵1480卷第123頁），顯見羅吉庶與被告關係良好，無故意設詞陷害被告之動機與可能。
二、觀之被告以上開行動電話與羅吉庶持用門號0000000000號於108年10月23日下午3時24分許之通訊監察譯文（詳附件編號1所示，見偵1480卷第89頁），可知被告主動聯繫羅吉庶，被告向羅吉庶稱「要怎樣」，羅吉庶回應「如果可以就弄2個給我」，被告旋稱「不要講那些有的沒的，就問你要怎樣」，羅吉庶再回應「弄2個木瓜來」，被告稱「對啊，講那個」，羅吉庶亦稱「好，我等你」，被告再向羅吉庶稱「對啊，2個木瓜比較大的，2個就對了」，羅吉庶則回以「是啊」，始結束通話。與羅吉庶上開證稱關於販賣毒品先後情節相符，且譯文內容被告又稱「不要講那些有的沒的」等語，堪認前述通話所指「2個木瓜」等應係交易者為毒品及數量之暗語。
三、按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之人，對於販毒交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告不僅設法取得可供出售之毒品，並攜至羅吉庶住處與羅吉庶完成交易，使自己處於隨時可能遭緝獲之危險，倘若被告無利可圖，應無甘冒遭檢警查緝法辦之風險，以原價或低價販賣毒品之理。揆諸前開說明，自應認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予羅吉庶，主觀上確有營利之意圖無訛。
四、被告、辯護人所辯不可採之理由：㈠羅吉庶嗣後於原審審理時雖更異其詞、改證稱：108年10月23
日並無與被告為毒品交易，我跟被告本有農作物互換的事情，包含木瓜、菜瓜、地瓜等等，譯文中我跟被告說「如果可以就弄2個給我」、「弄2個木瓜來」，是因我家裡有種木瓜，被告說她要，所以我要被告過來拿，後來被告也有來拿木瓜跟地瓜等語（見訴377卷二第34至39頁），然與上開監聽譯文所示係羅吉庶向被告表示「弄2個給我」、「弄2個木瓜來」之語意不符，羅吉庶又無法合理解釋更異其證詞之理由，認其於偵查中證述較真實可採（原審爰依職權告發羅吉庶於原審審理時涉有偽證罪嫌）。辯護人主張羅吉庶偵查中供述無法證明被告上開販賣毒品犯行，尚不可採。
㈡又販入或賣出毒品者，並非必然備有販賣帳冊、磅秤，又員
警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品帳冊、磅秤、交易價金或購毒相對人或交易現場照片，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。是不得以本案無被告交付毒品照片，或員警於查獲被告及至被告上址居所搜索結果，未扣得毒品帳冊或磅秤，即認被告無販賣毒品之犯行，辯護人此部分所辯，亦難憑採。
五、綜上所述，被告此部分犯行事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較為有利。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告為販賣毒品而持有甲基安非他命之行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、本案無刑法第59條之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告本案所為，販毒之數量雖僅有價值2,000元之甲基安非他命，惟本院衡酌被告不思正當營生，明知甲基安非他命危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，卻仍為本案犯行，蔓延毒害，犯後更否認犯行，飾詞狡辯，全然未見悔意，其既不能知錯並表達悔悟之意，又有何足堪憫恕之處。況修正前販賣第二級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，立法者已經明定，能適用刑法第59條規定減刑之情形應為例外，不能過於浮濫，本院因認被告應無刑法第59條之適用。
肆、上訴駁回之理由原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販毒為法所禁止，竟仍為本案犯行，挑戰法制，無懼刑罰之嚴厲，危害社會治安，又戕害他人健康，犯後更否認犯行，全然未見悔意，所為實無足取。惟念及被告販毒之對象僅有羅吉庶一人，販毒數量、所獲利益尚微，且除本案之外，別無其他刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可據，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年4月；並說明：
㈠扣案上開行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收；㈡未扣案被告販毒所得2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另認被告分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示時、地，販賣附表所示數量、金額之甲基安非他命予羅吉庶。因認被告均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1478號、101年度台上字第1681號判決意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以羅吉庶於警詢、
偵查時之證述及附件所示各編號之通訊監察譯文、LINE對話紀錄截圖照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何附表所示之販賣第二級毒品罪嫌，辯稱：係羅吉庶欠古金雄、黃國清錢，叫我去拿，可是有時候都騙我，羅吉庶根本沒錢給我，我沒有販毒給羅吉庶等語。
肆、經查：
一、羅吉庶固先後證稱被告有於附表編號1至3所示時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命之情事（見偵1480卷第18頁正反面、21頁反面、39、41頁，訴377卷二第32、34頁）一致。
二、然觀諸卷附被告與羅吉庶於108年9月30日之通訊監察譯文（即譯文編號3-5至3-8，內容、出處均詳附件編號2），通話中被告所提及者為「粗」或「出」語意不明，經原審勘驗明確，有原審109年7月29日準備程序筆錄1份（見訴77卷一第238頁）在卷可參；況被告提及「粗」或「出」之前，被告曾提及「我要去，要拿去是嗎？」，羅吉庶回以：「你不是要過來拿錢？」其後羅吉庶提及「你過來，我叫我小孩拿出去。」、被告：「你是要嗎？不要嗎？」，羅吉庶：「我沒辦法。」、被告：「我不過去喔！要拿去哪裡？」、羅吉庶：「我說錢。」、被告：「拿到哪裡？」、羅吉庶：「你來我家拿好嗎？」等，依其等通話內容前後脈絡，不排除被告與羅吉庶係商討如何見面以拿錢之可能，尚不足以前述譯文補強羅吉庶上開證述。
三、又觀諸卷附被告與羅吉庶於108年10月9日之通訊監察譯文（即譯文編號3-9，內容、出處均詳附件編號3），通話中被告提及「鬍鬚」部分，羅吉庶供稱：108年9月30日通話中被告所提及者「鬍鬚」是古金雄，因為我有欠古金雄錢，所以被告是要幫古金雄向我催討等語（見偵1480卷第18頁反面），又衡以該次通話內提及「鬍鬚啊」、「他這樣說，人家要用錢你怎麼這樣說」等語，不排除被告係向羅吉庶討取積欠古金雄債務之可能，縱羅吉庶係在被告尚未提及「鬍鬚」（即古金雄）前，主動表示要先拿錢還給被告，針對「鬍鬚」（即古金雄）部分，則表示那慢兩天沒關係等語，亦僅能證明羅吉庶主動向被告表示要拿錢給被告，無從佐證所欲給付之緣由及金錢額度與附表編號2販賣毒品價金等關聯性，尚不足以補強羅吉庶上開證述。
四、卷附被告與羅吉庶於109年10月7日之通訊監察譯文（即譯文編號3-19，內容、出處均詳附件編號4），至多僅能認定被告曾與羅吉庶約定見面，依社會通念無法辨別其等交易毒品之種類、數量或價金，且自羅吉庶與「國清」之LINE對話紀錄截圖1份（見偵1480卷第23頁）雖顯示109年1月8日下午6時34分許時，「國清」與羅吉庶間有22秒通話，然無相關之對話內容，況被告否認「國清」為其使用之LINE暱稱，亦不足以補強羅吉庶之證言，進而認定被告確有附表編號3所示時、地販賣毒品與羅吉庶。
五、再者，上開譯文之通話時間均非於附表編號1至3案發當日，甚或逾10日、7日、甚或於交易日期前1日。
六、縱證人 李文隆 （下逕稱姓名）於109年2月5日警詢中供稱：我知道羅吉庶所有安非他命都是向綽號 阿珠姐 之被告所購買等語（見偵4261卷第30頁反面），及證人 戴武昌 （下逕稱姓名）證稱：曾向被告購買甲基安非他命等語（見偵1480卷第72至74頁），然李文隆對於其如何知悉上情並未說明，亦未說明被告販賣甲基安非他命與羅吉庶之時、地、價金等節，不足為不利被告之證據。
七、揆諸上開說明，應認附表編號1至3部分，除羅吉庶上開證述外，別無其他證據可資補強，自難遽採為不利於被告認定之依據。本案依檢察官所舉之各項證據方法，尚不足以使所指被告涉犯附表編號1至3販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之販賣第二級毒品犯行，即不能證明被告有罪，自應就此部分均無罪之諭知。
伍、上訴駁回之理由檢察官就上開無罪部分提起上訴，主張附件編號2至4所示譯文、羅吉庶與「國清」之LINE截圖對話紀錄及李文隆、戴武昌上開供述，足以補強羅吉庶關於附表編號1至3向被告購買甲基安非他命之證述內容云云。惟查，附件編號2至4所示譯文、羅吉庶與「國清」之LINE截圖對話紀錄及李文隆、戴武昌上開供述，尚不足以補強羅吉庶之證述，均已說明如上，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官翁旭輝提起上訴，檢察官孫冀薇、羅松芳到庭執行職務。
中華民國110年10月26日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官宗志強中華民國110年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號交易對象交易時間交易地點交易毒品種類、數量交易金額譯文編號及出處備註1羅吉庶108年9月20日下午5時許新竹縣○○鎮○○街00巷0號前甲基安非他命0.4公克1,000元（於108年9月30日中午12時許於同一地點支付款項）3-5至3-8（見偵1480卷第88頁正反面）起訴書附表一編號12羅吉庶108年10月2日下午5時許新竹縣○○鎮○○街00巷0號前甲基安非他命0.4公克1,000元（於108年10月9日晚間6時30分許於同一地點支付款項）3-9（見偵1480卷第88頁反面至89頁）起訴書附表一編號23羅吉庶109年1月8日晚間7時許新竹縣○○鎮○○街00巷0號前甲基安非他命0.4公克1,000元3-19（見偵1480卷第90頁）LINE通訊軟體對話紀錄擷圖照片（見偵1480卷第23頁）起訴書附表一編號4