臺灣高等法院110年度上易字第1039號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1039號刑事判決

裁判日期：民國110年10月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1039號上訴人即被告 江米英
參與人 吳慶陽 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第778號，中華民國110年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第7151號），上列參與人並經本院裁定參與本案沒收程序，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江米英共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳慶陽明知江米英違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零陸萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江米英與其同居人吳慶陽（經檢察官另為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，於民國103年9月間，在新北市○○區○○路○段000號20樓之6鄰居 廖錫嘉 之住處，由江米英向廖錫嘉佯稱：吳慶陽與其均係「國家生物科技5人小組」成員，奉派至馬來西亞從事水產養殖輔導工作，因擁有海土虱專門技術，欲於馬來西亞投資海土虱養殖，獲利可期，願讓廖錫嘉投資云云，使廖錫嘉陷於江米英及吳慶陽均係「國家生物科技五人小組」成員，且將會把其投資金額用於水產養殖投資之錯誤，遂自同年10月起至105年9月間，陸續交付現金新臺幣（以下如未標明幣別者，均同）117萬1,500元予前來收取款項之吳慶陽。
二、江米英又基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於106年2月間，在上址，向廖錫嘉詐稱：將於馬來西亞種植胡椒，本輕利厚云云，使廖錫嘉陷於江米英確將在馬來西亞經營胡椒種植，且會將其所投資款項用於投資所營胡椒種植事業之錯誤，於同年3月3日交付10萬元予江米英。
三、江米英再基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於同年5月10日，在上址，向廖錫嘉誆稱：有專利技術在馬來西亞金馬崙地區栽種室內西瓜，獲利可期云云，致廖錫嘉陷於江米英確將在馬來西亞金馬崙地區經營室內西瓜種植，且會將其所投資款項用於投資所營西瓜種植事業之錯誤，於當日交付30萬元，並向江米英之友人借款15萬元，合計45萬元充作其投資款項交付江米英。嗣因江米英向廖錫嘉稱上開水產養殖、胡椒、西瓜等投資均無法運作，廖錫嘉驚覺受騙，始悉上情。
四、案經廖錫嘉訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：檢察官及上訴人即被告江米英（下稱被告）對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本
院卷第286、326頁），並經證人即告訴人廖錫嘉於警詢、偵查及原審審理中（他4780卷第120至121頁，偵卷三第15頁，易字卷第283至285、287至289、293至294、297至298、300至302、305至306頁）、證人即參與人吳慶陽於警詢、偵查及原審審理中（他4780卷第112、120頁，偵卷一第533頁，偵卷二第197、215頁，易字卷第315至316、327、329、330至333、345至348頁）證述明確，復有吳慶陽簽立之收受117萬1,500元收據（偵卷二第187、189頁）、被告簽立之收受10萬元、45萬元（45萬元中15萬元另向友人借用）收據（偵卷二第197、215頁）、被告與告訴人間之LINE對話紀錄（偵7151卷二第107至165頁）、中央銀行外匯局108年7月26日台央外捌字第1080027091號函所附參與人外匯支出明細表（偵卷二第83頁）存卷可查。綜上，足認被告之自白與事實相符，應可採信。
㈡刑事訴訟法係採實質真實發見主義，法院應依調查證據結果
，本於自由心證斟酌取捨，獨立認定事實，並不當然受其他案件判決之拘束，法院於審理時仍得就個案之差異性獨立認定事實及適用法律（最高法院104年台抗字第325號裁定意旨參照），檢察官所為之不起訴處分，僅對於受處分被告之同一案件，發生刑事訴訟法第260條所定之效力，至於其處分之理由並無拘束法院認定事實之拘束力。經查，臺灣士林地方檢察署檢察官雖以107年度偵字第7151就參與人所涉詐欺罪嫌部分為不起訴處分，然其效力不及於被告被訴詐欺罪嫌部分。又卷附提及五人小組事宜等LINE對話訊息雖僅存於被告與告訴人間，而無參與人就此話題與告訴人直接聯繫之文字訊息、憑證，然參與人與被告均不否認其等共同以投資水產養殖事業為由，向告訴人收取款項117萬1,500元，該等款項且由參與人如數取走，惟參與人未能提出收款後將該等款項如數匯入晟豐公司之憑據，其所提執為證明告訴人業為晟豐公司股東之內帳，亦僅係手寫之筆記紙張，甚無作成名義人之簽名，憑信性顯然甚低等事證已如前述，堪認參與人與被告共同向告訴人施以偽稱收取117萬1,500元款項係用於投資晟豐公司從事水產養殖云云之詐術，使告訴人陷於錯誤交付款項甚明。是檢察官雖以告訴人提供之LINE訊息，均為告訴人與被告間之對話紀錄，尚無證據可證參與人有以五人小組等不實訊息詐騙告訴人，亦無參與人與江米英間共謀上開不實話術之證據，難認參與人有以何不實話術詐騙告訴人，暨告訴人確前往馬來西亞參觀參與人所稱事業，事後參與人復以存證信函請告訴人斟酌退股情事，然告訴人堅持投資，告訴人投資之款項確有用於晟豐公司水產養殖，復有系爭帳冊可證等情，因認參與人於邀請告訴人投資之初，並無詐欺意圖，而對參與人為不起訴處分各節，容有誤會，亦不拘束本院對被告本案事實之認定。
㈢告訴人於警詢及原審審理中均稱被告及參與人邀請其投資之
養殖魚類種類，係海土虱，而非海鯰魚等語（他4780卷第120頁、偵卷一第75頁、易字卷第309至310頁）。而告訴人與被告在LINE通訊軟體中所提及者亦為海土虱（偵7151卷二第107頁）。公訴意旨認為被告係以養殖海鯰魚為由邀集告訴人投資117萬1,500元，顯有誤會。再者，參與人自陳有與被告同至告訴人家中向告訴人收取投資水產養殖款項117萬1,500元，嗣又向告訴人寄發存證信函告以退股需經公證之條件，藉以阻止告訴人抽回投資晟豐公司水產養殖之款項，則參與人就被告向告訴人施以詐術騙取投資水產養殖之117萬1,500元而言，自有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認參與人就此不知情，亦屬有誤，惟上揭錯誤均無礙於本院依調查證據所得而為之認定。另被告於偵查中供稱：告訴人投資胡椒、西瓜之事，參與人都不知道等語（偵卷三第25頁），告訴人於原審審理中亦證稱：其投資胡椒、西瓜款項之收據均係被告所寫等語（易字卷第300頁、第305頁），則尚無證據認定參與人與被告有共犯騙取告訴人投資胡椒、西瓜種植款項之犯行，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈤參與人下列說詞及調查證據之聲請均不可採：
⒈參與人雖曾於原審陳稱：告訴人所提收據有變造，我當時
寫臺幣比馬幣匯率是1比10，現在收據上沒有看到這樣的記載，可能是有變造，希望告訴人拿出收據正本來比對等語（易字卷第420頁）。然被告供認有收據上所載向告訴人收取117萬1,500元之事實（易字卷第56頁）。且參與人先前於原審審理時，經提示偵卷二第187至189頁收據後證稱：該等收據上收款的記載文字都是我寫的，是我收到的金錢，我都確認等語（易字卷第326至328頁），則其嗣後翻異前詞，否認該收據之真正，已難憑採。況告訴人於原審審理中證稱：偵卷二第187至189頁收據原本先前有另外的收據，後來全部整合在偵卷二第189頁這張，以前的沒有用，就都丟掉了（易字卷第293至294頁），可見參與人所稱其有記載臺幣比馬幣匯率之收據，應係整合前之收據，而難僅以偵卷二第187至189頁收據上無匯率之記載，認定該收據為告訴人事後變造。
⒉參與人復於本院審理時陳稱：希望可能讓我請律師呈上魚
母養殖場、番茄作業場的照片，以證明我有帶告訴人去看營運中已投資幾千萬元之魚母養殖場等語（本院卷第324頁）。惟本案依被告及參與人所述與卷存參與人外匯支出資料，既足認定被告及參與人收受告訴人投資於水產養殖之款項後，並未用於約定用途，而於收受時即無依約履行之真意。則魚母養殖場是否存在以及有無實際從事漁業養殖，即與本案結果不生影響。
⒊綜上，聲請人聲請調查上開證據均無必要，併此敘明。
二、論罪：㈠核被告就如事實欄一至三所為，均係犯刑法第339條第1項詐
欺取財罪。被告就事實欄一所示犯行，與參與人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告以投資水產養殖為由，於103年10月起至105年9月間，由
參與人陸續向告訴人收取共計117萬1,500元之款項，係對告訴人施以同樣之詐術，於密切接近之時間及地點實施，侵害同一之告訴人財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係分別出於同一以水產養殖投資詐取告訴人金錢之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。至被告先後以投資水產養殖、胡椒種植、西瓜種植三個不同事由詐騙告訴人金錢，雖均係侵害告訴人之財產法益，然被告使用不同事由之詐術，係出於不同之犯罪計畫，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、公訴意旨復以：被告於103年9月間在告訴人住處，向告訴人佯稱參與人係醫美農業生技博士云云，因認被告此節行為亦涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。惟按被告於偵查中係供稱：有跟告訴人說吳慶陽有去大陸修博士學位等語（偵卷一第533頁），遍覽告訴人所提與被告之LINE對話紀錄（偵卷二第107至165頁），被告僅有稱參與人為「吳博士」（偵卷二第153頁），並未特定係何領域之博士，更未稱係醫美農業生技博士。而參與人確為中國吉林醫學院中醫博士，有其博士學位證書存卷可考（他4780卷第304頁），難認被告向告訴人稱參與人為博士有何施用詐術可言。至於告訴人雖稱其朋友詢問吳慶陽時，吳慶陽自稱為農業與醫美雙博士（易字卷第285頁），但無證據以實其說，尚難認為被告及參與人係向告訴人自稱為「農業醫美」雙博士，此部分原應依刑事訴訟法第301條第1項諭知無罪，然因此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
叁、撤銷原判決之理由、量刑及沒收之說明：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告於原審判決後，已與告訴人達成和解，告訴人並具狀表示原諒，有告訴人之刑事請求狀、民事撤回起訴狀、和解書附卷可佐（本院卷第85、89至95頁），雖告訴人於本院審理時翻異前詞，表示被告浪費司法資源，其因亟需用錢，唯恐不和解，一毛錢都拿不到，不得已才以11萬元與被告和解等語（本院卷第28
4、328頁），然被告之犯罪後態度確實已與於原審實顯然不同，原審未及斟酌此情，容有未洽。被告據此提起上訴，請求輕判，即有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑之理由：本院審酌被告有竊盜前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，與告訴人為鄰居關係，竟利用告訴人之信任，與參與人共同以投資水產養殖為因，向告訴人騙取117萬1,500元；再單獨分別以投資胡椒、西瓜種植為由，向告訴人詐取10萬元、45萬元，對告訴人造成之損害非輕，且被告及參與人未完全賠償告訴人，僅以11萬元和解、償付一情，已如前述，惟考量其於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告自陳受有高職畢業教育之智識程度，未婚、無子女，需扶養父親，目前在火鍋店打工之現職收入，以及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收說明：㈠被告為事實欄二、三所示之行為後，刑法於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。又被告所為如事實欄一所示接續犯一罪之行為，雖有一部係在上開法律修正施行前，但全部行為亦係於上開法律修正施行之後始行終結。是本案被告行為均應逕行適用修正後之沒收相關法律，並無新舊法比較之問題，先此敘明。
㈡又上開修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第5項復規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，被害人倘因犯罪導致財產權變動、受損之狀態已經回復，業達前開立法保護被害人之目的，則公法上就此部分再予沒收顯已欠缺實益而顯過苛，無再諭知沒收之必要。從而原則上，被告犯罪之所得本應悉數宣告沒收，然若業經被告返還或作價賠償被害人點收無訛，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，返還部分無庸另為沒收之宣告。
㈢再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告或參與人本身固有之金
錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，覆核無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。是本案對於被告及參與人沒收情形，析述如下：⒈對被告沒收部分：
被告於偵查及原審準備程序供稱：我有拿到告訴人投資胡椒、西瓜的10萬元及45萬元，這兩件事情，吳慶陽都不知道等語（偵卷三第25頁、易字卷第56頁）。參與人亦陳稱：告訴人投資胡椒種植之10萬元、投資西瓜種植之45萬元，都沒有到我手上等語（易字卷第345至347頁）。則無證據證明被告有將該等10萬元、45萬元款項交付參與人或他人，該等款項自仍屬被告之犯罪所得，均應逕依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。至被告雖稱該等款項已經進入晟豐公司帳戶等語，然此部分未有何憑據可資採認，業如前述，自難轉而對晟豐公司追徵，併此敘明。
⒉關於對參與人沒收之說明：
⑴基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，是以刑法
第38條之1第2項第1款規定，犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取得犯罪所得者，亦沒收之。本案參與人於原審審理時陳稱：告訴人如偵卷二第187至189頁所示投資之117萬1,500元是交給我等語（易字卷第345頁），而參與人就事實欄一所示之犯罪行為，與被告有犯意聯絡、行為分擔，而屬共同正犯，業如前述，則參與人雖經檢察官為不起訴處分，然仍應認參與人明知該117萬1,500元係違法行為之所得而加以收受，且因該款項並未扣案，原應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項規定，追徵其價額，惟因被告與告訴人及參與人達成和解，已償還11萬元一情，有和解書在卷可徵（本院卷第93頁），是依前揭修正後刑法第38條之1第5項規定之旨，與實際合法發還被害人犯罪所得之本質相同，擬僅就扣除11萬元後之106萬1,500元之範圍內逕予追徵其價額。
⑵至參與人雖辯稱告訴人所有投資都是經由兆豐銀行匯到
公司戶頭，我收到款項都是匯到晟豐公司，是公司的錢，不是我個人的錢等語（易字卷第425頁、本院卷第327頁）。然被告及參與人所提晟豐公司系爭帳冊、附表一匯款水單等證據，均不足認告訴人所交付117萬1,500元，確實進入晟豐公司帳戶用於投資水產養殖之用途，業如前述，則亦無從就該117萬1,500元轉對晟豐公司宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年10月26日
刑事第十三庭審判長法官洪于智
法官黃惠敏法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國110年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號匯款日期匯率美金金額折合新臺幣金額（小數點以下四捨五入）卷證出處1105年1月27日33.662959元99600元他4780卷第282頁2105年3月3日33.033000元99090元他4780卷第284頁3105年3月23日32.443000元97320元他4780卷第286頁4105年5月17日32.696000元196140元他4780卷第288頁5105年6月28日32.543000元97620元他4780卷第290頁6105年8月11日31.213000元93630元他4780卷第292頁7106年1月9日32.143633元116765元他4780卷第270頁8106年5月24日30.222000元60440元他4780卷第272頁9106年6月26日30.342000元60680元他4780卷第274頁10106年7月25日30.41500元30205元他4780卷第276頁11106年7月26日30.411133.28元34463元他4780卷第278頁12106年9月21日30.222000元60440元他4780卷第280頁附表二：（帳冊中所提及之貨幣，依辯護人所述，均為馬來西亞
令吉 ，見易字卷第129頁）編號日期記載卷證出處1103年11月3日吳醫師台灣 廖友人 入36680插股偵卷一第189頁2103年12月1日吳醫師台灣廖友人22800插股偵卷一第189頁3105年1月31日吳醫師台灣廖友人9886插股偵卷一第195頁4105年3月8日吳醫師台灣廖姓友人插股款9880偵卷一第195頁5105年3月28日吳醫師台灣廖姓友人插股款9880偵卷一第195頁6105年5月21日吳醫師友人廖先生插股9880偵卷一第195頁7105年7月2日吳醫師廖友人插股9880偵卷一第197頁8105年8月16日吳醫師廖姓友人插股9880偵卷一第197頁9106年1月12日廖插股11500偵卷一第199頁10106年3月7日廖插股胡椒9880偵卷一第199頁11106年5月17日廖插股44300，交款人糾紛扣款待決偵卷一第199頁12106年7月3日廖插股6000偵卷一第201頁13106年8月2日廖插股5000偵卷一第201頁14106年9月18日廖補7000調吳醫師比例10%偵卷一第201頁15106年9月27日廖插股6000偵卷一第201頁