裁判字號：最高行政法院98年判字第608號判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院判決
98年度判字第608號上訴人宜蘭食品工業股份有限公司代表人甲○○
送達代收人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上列當事人間因商標註冊事件，上訴人對於中華民國96年6月21日臺北高等行政法院95年度訴字第3063號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國93年1月9日以「岩燒」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29、30類之「牛奶、羊奶、調味乳、果汁牛奶果凍、椰果凍、蒟蒻製成之果凍、茶葉、茶葉包、罐裝烏龍茶飲料、冰棒、冰淇淋、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、冰淇淋糕餅、蛋糕、麵包、粉圓、速食粥、速食麵」等120種商品，向被上訴人申請註冊，嗣於93年9月20日及93年11月8日兩度向被上訴人申請將原指定使用之商品減縮為「冰棒、冰淇淋、果凍、椰果凍、蒟蒻製成之果凍、糖果、軟糖、口香糖、水果糖、巧克力糖、冰淇淋糕餅」等商品。案經被上訴人審查，認本件商標圖樣上之「岩燒」為食物烹調方式之一種，指定使用於上開120項商品，有違商標法第23條第1項第1款之規定，乃以94年2月23日商標核駁第283220號審定書為核駁之處分；嗣經訴願機關94年6月27日經訴字第09406130670號訴願決定書，認被上訴人就上訴人一再提出之減縮商品之申請均未予處理，即遽以原指定使用商品（共120項）為審查範圍，而為本件商標應予核駁之處分，有審查程序上之瑕疵，將原處分撤銷，由被上訴人就上訴人減縮商品之申請案處理後，再就本件商標之註冊申請案另為適法之處分。案經被上訴人重新審查後，仍認本件商標圖樣上之「岩燒」，為食物烹調方式之一種，指定使用於「牛奶、豆漿、果凍、蔭瓜、綠豆湯；茶葉、咖啡飲料、冰棒、糖果、餅乾、粉圓」等商品，無法使消費者認識其為表彰商品來源之識別標誌，有違商標法第23條第1項第1款之規定，應不准註冊，乃以95年3月1日商標核駁第290986號審定書再為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴意旨略以：被上訴人係認本件商標「岩燒」二字，為食物烹調方式之一種，因而不具商標識別性；然將「岩燒」作為商標使用於「牛奶、豆漿、果凍、蔭瓜、綠豆湯、茶葉、咖啡飲料、冰棒、糖果、餅乾、粉圓」等商品，依一般消費者之認知，是否不足以認識其為表彰商品之標識乙節，上訴人認為尚有疑義。按岩燒為一種新興之燒烤料理方式，係指將肉類或海鮮等生鮮食品放置於燒熱的石板上，然而在觀念上消費者多半將岩燒與生鮮食品作聯結，而非將岩燒與上訴人所欲註冊之「飲料、糖果、餅乾」等商品作結合。因此在本案中由於「岩燒」二字並非市場上所習見之符號，即成為具有特殊性之文字，就其指定使用之商品與消費者之認知及商標所使用之方式，一般消費者足以判斷其為表彰商品之商標。又上訴人認為商標是否具有識別性既屬不確定法律概念，行政機關為判斷時，更應謹慎考量商標註冊當時之現實情形，不應以未來可能之想像而推定，否則以此不當之判斷而為行政裁量，實有裁量瑕疵之情形等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成准予本件商標註冊之處分。
二、被上訴人則以：上訴人申請註冊之「岩燒」商標，就一般消費者之認知，「岩燒」為一種習見之燒烤料理方式，此亦為上訴人所認同。而「岩燒」雖係將「肉類」或「海鮮」等生鮮食品，放置於燒熱的石板上，本件商標經核准減縮後之商品係第29類「牛奶、豆漿、果凍、蔭瓜、綠豆湯」等商品及第30類「茶葉、咖啡飲料、冰棒、糖果、餅乾、粉圓」等商品，雖屬非可作為燒烤之商品。然「岩燒」就一般消費者之認知，既是一種燒烤料理之方式，則以此作為商標，縱使用於前述第29、30類之非可作為燒烤之商品，仍無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自不具商標識別性等語，資為辯駁。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人申請註冊之「岩燒」商標圖樣，為中文「岩燒」二字，係來自澳洲的一種食物的烹調方式，以特殊的石材直接加熱到攝氏約400度高溫，再將生鮮魚肉時蔬置放於石材上燒烤，由於料理方式頗具特色，一時曾蔚為風潮，核係沿用既有之辭彙或事務，難謂為獨創性商標。況「岩燒」一詞，就一般消費者之認知，「岩燒」為一種習見之燒烤料理方式，係將食物等生鮮食品，放置於燒熱的石板上，本件商標經核准減縮後之商品係第29類「牛奶、豆漿、果凍、蔭瓜、綠豆湯」等商品及第30類「茶葉、咖啡飲料、冰棒、糖果、餅乾、粉圓」等商品，雖屬非可作為燒烤之商品。惟在餐飲料理界中，常將既有的烹調方式，或將一般的食材以意想不到的結合，發展出新的創意餐點、菜色，是以，「岩燒」既為一種食物的料理方式，以之作為商標圖樣，指定使用在亦屬食物之「牛奶、豆漿、果凍、蔭瓜、綠豆湯；茶葉、咖啡飲料、冰棒、糖果、餅乾、粉圓」等商品，縱然以目前的現況二者並非常見之結合，但通常予人有不同產製方式，會有不同口味或口感之聯想，難謂毫無任何關連性，非屬隨意性商標，且無暗示性商標之功能。從而，被上訴人認本件商標圖樣於其所指定使用之商品，無法使消費者認識其為表彰商品來源之識別標誌不具識別性，依法自無不合等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠按商標乃為製造商或配銷商用以表彰其所製造或配銷之商品
的標誌。其目的在與他人所產銷之商品有所區別，以便在商場上發生公平競爭之效用。亦即商標之形成，係因營業主體在商場中，為表彰其商品或服務來源，使用特定之識別標誌，以方便消費者認識辨別，作為重複選購相同商品或服務之依據。故商標法第5條第2項規定「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」，故同法第23條第1項第1款亦規定「商標有下列情形之一者，不得註冊：1、不符合第5條規定者。」。
㈡原判決關於上訴人申請註冊之「岩燒」商標圖樣，為中文「
岩燒」二字，係來自澳洲的一種食物的烹調方式，核係沿用既有之辭彙或事務，難謂為獨創性商標。況「岩燒」一詞，就一般消費者之認知，「岩燒」為一種習見之燒烤料理方式，本件商標經核准減縮後之商品係第29類及第30類，雖屬非可作為燒烤之商品。惟在餐飲料理界中，常將既有的烹調方式，或將一般的食材以意想不到的結合，發展出新的創意餐點、菜色，縱然以目前的現況二者並非常見之結合，但通常予人有不同產製方式，會有不同口味或口感之聯想，難謂毫無任何關連性，非屬隨意性商標，且無暗示性商標之功能。本件商標圖樣於其所指定使用之商品，確無法使消費者認識其為表彰商品來源之識別標誌，被上訴人所為本件商標應予核駁之處分，訴願決定予以維持，均無不合等事項，業詳予以論述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢上訴意旨略以：上訴人欲申請註冊之系爭商標，與指定使用
商品間並非常見之結合方式，至多使消費者產生食材與烹調方式作不同的結合方式之聯想，此一聯想方式即與暗示相同，將由不同組合，達到暗喻商品特色之效果，符合商標識別性審查要點第3點所謂暗示性商標，而具先天上之識別性。原判決判斷事實違反經驗法則及論理法則，涵攝商標法第23條第1項第1款規定錯誤，自屬適用法規不當等語，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。至上訴人主張商標實務中，以習見之料理方式名稱使用於與該料理方式無關之食材作結合而准予註冊之商標所在多有，例如：「石燒」、「瓦燒」、「壽喜燒」等指定使用於第30類商品。其中「石燒」與系爭商標「岩燒」所表彰意義並無不同，指定商品亦無差異，故相同事件不應作不同處理，指摘原判決未審酌另有他案以習見之料理方式名稱，使用於與該料理方式無關之食材作結合而准予註冊之商標所在多有乙節，惟上開案例案情與本件有別，且為另案是否妥適問題，本件自難予以比附援引。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月27日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官林茂權法官黃淑玲法官劉介中法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國98年5月27日
書記官王史民