裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴緝字第90號刑事判決
裁判日期：民國97年10月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴緝字第90號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）選任辯護人 黃東璧 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11639號、第11661號、第11802號、第12057號、第12925號、第12919號、第12928號、第12933號、第12934號、94年度偵字第642號、第988號、第1074號、第1251號、第1520號、第2429號、第2599號、第2752號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠八四型改造槍枝壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）沒收之；又持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案仿GLOCK廠十七型改造槍枝壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）及制式子彈壹顆均沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣叁拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠八四型改造槍枝壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）、仿GLOCK廠十七型改造手槍壹枝（槍枝管制編號為：0000000000號）、制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得持有、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，竟仍為下列犯行：
（一）乙○○與丙○○、丁○○共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意聯絡，由丙○○負責提供槍枝，乙○○與丁○○負責找尋買主之方式，於92年底、93年
1、2月間某日，先由丙○○在高雄市○○區○○路「廣濟宮」前，將由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號）【以下簡稱Ａ槍】，交付予丁○○持有後，由乙○○覓得有意購買改造槍枝之甲○○，並議定以新臺幣（下同）7萬元為成交價格，其3人旋於92年底、93年初之某日，共同駕車前往高雄市○○路鳳鼻頭附近之巷子內與甲○○會合，由乙○○交付Ａ槍予甲○○，甲○○則交付7萬元價金予乙○○，乙○○並從中分得15000元，丁○○分得5000元，餘歸丙○○所有。甲○○嗣將Ａ槍置於高雄市○○區○○○路附近廢棄空屋內藏放，嗣於94年間，甲○○委請原不知情之母親 黃彩花 於94年1月31日帶同警方至前址查獲，扣得Ａ槍。
（二）乙○○另基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之故意，於93年6月間某日，在不詳地點，以3萬元之價格，向真實年籍姓名不詳綽號「 阿安 」、「 阿何 」之成年男子，購買仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍製造之玩具槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號）【以下簡稱Ｂ槍】及制式九零子彈2顆（其中1顆已於鑑定時試射擊發而不具殺傷力）而持有之。嗣於同年12月9日晚上11時55分許，為警在高雄市○○○街○○○號前當場查獲，並扣得Ｂ槍及上開子彈。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於管轄權之說明：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項、同法第7條第2款、第6條第1項分別定有明文。本件被告乙○○住、居所以及其被訴之犯罪地均在高雄市，依同法第5條第1項之規定，原應以臺灣高雄地方法院為本案之管轄法院。然查，被告係被訴與同案被告丙○○共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之販賣具有殺傷力改造槍枝罪，是被告所犯本案與丙○○被訴之販賣具有殺傷力改造槍枝罪案件2者係屬相牽連案件，而丙○○經檢察官起訴時之所在地為臺南市，依刑事訴訟法第5條第1項之規定，本院對丙○○具有管轄權，則依刑事訴訟法第7條第2款、第6條第1項之規定，本院對於被告所犯本案部分亦有管轄權，先予敘明。
二、證據能力之說明：
（一）丁○○警詢之供述：按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。被告乙○○雖否認證人丁○○警詢陳述之證據能力，惟查，證人即同案被告丁○○於本院審理中經傳喚、拘提均不到庭，業已逃匿，所在不明而無法傳喚，有本院送達證書、臺灣高雄地方法院檢察署雄檢惟辰97助850字第70097號函文附卷可稽（見本院卷㈠第138至140頁、241至246頁），而丁○○前曾於偵訊時到場，對偵訊檢察官表示其於警詢之陳述均實在，筆錄看過才簽名，警察亦未曾對其刑求或恐嚇等語（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12934號卷【以下簡稱偵㈤卷】第29頁），是本院認證人丁○○於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認為有證據能力。
（二）證人甲○○於警詢之供述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人甲○○於警詢之供述屬被告以外之人審判外之言詞陳述，被告乙○○否認其證據能力，而證人甲○○就購買Ａ槍時，究係乙○○或丁○○交付Ａ槍，又其係將買賣價金交付何人等情節，於警詢及本院審理時到庭作證時之陳述不相符，而其此部分之陳述，乃判斷被告乙○○有無參與「販賣槍枝」之構成要件行為，究係與丁○○、甲○○共同販賣Ａ槍或僅成立幫助販賣槍枝之犯罪之重要依據，當然屬證明本件被告販賣改造槍枝罪存否所必要。而證人甲○○於偵訊時對偵訊檢察官表示其於警詢之陳述均實在，警察未曾對其刑求或恐嚇（見甲○○94年2月3日、同月14日、同月17日偵訊筆錄，臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1520號卷【以下簡稱偵㈦卷】第93頁、第106頁、第118頁），並於本院結證表示其於警詢時之記憶比於本院審理作證時清楚（本院卷㈠第188、189頁），因此本院認證人甲○○於警詢筆錄作成時，其陳述之可信性及任意性均得以確保，足認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，具有證據能力。
（三）辯護人就證人丙○○於警詢所為陳述之證據能力，原於本院97年1月2日行準備程序時，表示同意作為證據（見本院卷㈠第81頁），嗣於97年9月23日審理辯論時撤回同意，表示不同意證人丙○○警詢陳述之證據能力（見本院卷㈠第255頁），惟查：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明文。本件證人丙○○於警詢中之陳述，辯護人於97年1月2日行準備程序時，表示同意作為證據，本院審酌證人丙○○於警詢筆錄作成之情況為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
⒉辯護人於本院審理時，未提出任何具體理由，欲撤回
前開同意，然基於『訴訟程序安定性、確實性』之要求，辯護人為法律專業人員，其既已於準備程序明示同意證人丙○○於警詢之陳述作為證據，而其意思表示並無瑕疵，依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93項之規定意旨，本院認不宜准許辯護人撤回同意。
⒊況證人丙○○於偵訊及本院作證時，亦供稱警詢筆錄
係經其閱覽過才簽名，係依其所陳述而為記載（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第11639號卷【以下簡稱偵㈠卷第76頁】；本院卷㈠第180頁），因此本院認證人丙○○於警詢筆錄作成時，其陳述之可信性及任意性均得以確保，足認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，縱認同被告否認其證據能力，亦可援引刑事訴訟法第159條之2之規定，回復其證據能力。
（四）本件卷附其餘供述及非供述證據，被告於本案準備程序時表示同意作為證據（見本院卷㈠第81頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、得心證之理由：
（一）訊據被告乙○○固不否認介紹甲○○向丙○○、丁○○買槍，並於92年底、93年1、2月間某日，與丁○○、丙○○一同前往高雄市○○路鳳鼻頭附近之巷子內交易，甲○○以7萬元之代價購得具殺傷力之Ａ槍等情；且對犯罪事實一（二）所載之持有具殺傷力之改造槍枝及2顆制式子彈之犯行坦承不諱（本院卷㈠第80頁；臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第24872號卷【以下簡稱偵㈣卷】第5、6頁），惟矢口否認有販賣Ａ槍之犯行，辯稱：伊只是居間介紹丙○○、丁○○與甲○○認識，買賣交易時，甲○○係將價金交付丁○○，丁○○將Ａ槍交付甲○○，伊並未參與販賣之行為云云；辯護人辯護意旨另以：販賣罪之成立要件，係以「販入」、「賣出」而從中取得不法利益為構成要件，被告並無「販入」、「賣出」之行為，應僅屬幫助犯等語，資為抗辯。
（二）經查：⒈前開被告乙○○供認之事實，核與證人即同案被告丙
○○、丁○○、甲○○於警詢、偵訊，及丙○○、甲○○於本院證述丙○○委請丁○○尋找Ａ槍買主，丁○○轉託被告輾轉介紹甲○○購買Ａ槍，以及嗣後被告與丙○○、丁○○、甲○○一同在高雄市○○路鳳鼻頭附近之巷子內交易Ａ槍之情節相符（見臺南市警察局南市警刑偵字第0941900073號卷【以下簡稱警㈣卷】第33至36頁、第54至59頁、第63至69頁、第71至第75頁；臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第1293
4號卷【以下簡稱偵㈤卷】第29、30頁；偵㈦卷第89至91頁、第93、94頁、第101至104頁、第106至107頁、第109至111頁；本院卷㈢【94年度訴字第261號】第19至21頁、本院卷㈥【94年度訴字第261號】第88至93頁）。又甲○○之母親黃彩花依甲○○之轉知，於94年1月31日攜同員警前往高雄市○○區○○○路附近廢棄空屋內，查扣得Ａ槍一情，亦有證人黃彩花94年1月31日警詢筆錄、查獲現場相片可稽（見警㈣卷第161頁至第164頁、第167至171頁）。
⒉再扣案之Ａ槍、Ｂ槍經送內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，認Ａ槍係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具槍枝換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局94年2月23日刑鑑字第0940023744號槍彈鑑定報告書1紙在卷可考（見本院卷㈡第169至171頁）；而Ｂ槍係由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈；送鑑制式子彈2顆，認係口徑9MM制式子彈（試射1顆），均具殺傷力等情，亦有上開警察局93年12月28日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（臺灣高雄地方法院93年度偵字第24872號卷第21頁至第23頁、本院卷㈠第98頁至第100頁）在卷可考，足徵被告上開自白與事實相符。
⒊綜上，丙○○、丁○○透過被告乙○○認識並出售Ａ
槍予甲○○，被告於92年底、93年1、2月間某日，與丁○○、丙○○一同前往高雄市○○路鳳鼻頭附近之巷子內出賣Ａ槍予甲○○，由甲○○以7萬元之代價購得具殺傷力之Ａ槍等事實；及被告於93年6月間某日起至同年12月9日遭查獲止，持有具殺傷力之Ｂ槍及制式九零子彈2顆之犯行，堪以認定。
（三）被告乙○○既以前詞置辯，則本件主要爭點為：被告乙○○究竟有無參與「販賣槍枝」之構成要件行為？其所為在法律上應評價為販賣槍枝之共犯或僅成立幫助犯？經查：
⒈按刑法關於共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之
犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，此分別有最高法院93年度臺上字第5035號、93年度臺上字第2803號判決意旨；最高法院88年度臺上字第5520號、91年度臺上字第2974號判決意旨可供參照。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。
⒉被告於警詢、偵訊時多次供承除介紹丁○○、丙○○
與甲○○相識，出售Ａ槍予甲○○，並親自交付Ａ槍予甲○○，向甲○○收取價金7萬元等情，且被告並表示其警、偵訊之陳述未經刑求、恐嚇（偵㈣卷第4至7頁），是其警詢、偵訊之供述，堪以採信。其供述節略如下：
①94年1月5日警詢時供承Ａ槍係其親自交付予甲○○
（見警㈣卷第95、96頁），於94年1月18日警詢時除為相同之陳述外，另稱：買賣價金係其於交易之前即與甲○○先行議定，甲○○拿出7萬元給伊後，伊立即交給丁○○等語，被告並能清楚描述其交付予甲○○之槍枝其顏色、材質（見警㈣卷第104、105頁）。
②偵訊時供承：「（你另一把槍是賣給何人？）甲○
○」、「（何時、地賣給甲○○？）93年1月中旬在高雄鳳鼻頭交付的」、「（賣多少錢？）7萬元」（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93偵字第12928號卷【以下簡稱偵㈢卷】第36頁）；「（是否將槍、彈賣給庭上的甲○○？）是的」；有一天在路上先遇到甲○○，互相留下電話，先以電話聯絡後再賣給甲○○的；93年1月間，以7萬元賣給甲○○，在高雄小港鳳鼻頭巷內交給他的。警詢所言均實在，筆錄均看過才簽名等語（偵㈦卷第56、57頁）。
⒊證人甲○○、丁○○於警詢、偵訊及甲○○於本院時
作證，均一致證稱，Ａ槍係由被告交付予甲○○，且甲○○亦係將買槍之價金7萬元交付予被告，核與被告供述交付槍枝予甲○○及向甲○○收取7萬元價金之過程相符；而證人丙○○證述與丁○○、被告一同前往和甲○○交易槍枝之過程，亦與丁○○證述之情節吻合；是證人丁○○、甲○○之證詞，堪以信實。
茲將證人丁○○、甲○○、丙○○之證詞節錄如下：①證人甲○○於警詢時供陳：購槍當天伊與乙○○2
人（另乙○○2名友人在樓下）就將槍彈攜至高雄市○○區○○里○○○路50之4號住處頂樓試射槍彈性能，試射完覺得滿意後，將新臺幣7萬元交給乙○○，乙○○就當場將槍械交給伊（見偵㈦卷第89至91頁）；乙○○帶2名伊不認識的男子到伊家3樓客廳，是乙○○本人將槍彈交給伊的．．．購買之價金7萬元是伊親手交給乙○○的．．．都是乙○○本人事前以行動電話與伊聯絡確定交易時地（偵㈦卷第109至111頁）；偵訊中結證稱：槍是伊向乙○○花7萬元買的，子彈在住處3樓頂對空射打完了（偵㈦卷第94頁）；於本院結證稱：Ａ槍（經法官提示Ａ槍之鑑定書等文件）是乙○○賣伊的，是在伊家高雄市○○區○○○路50之4號以7萬元向乙○○買的，他交給伊一枝槍等語（見本院卷㈥第88、92頁）。證人甲○○與丁○○、丙○○係透過被告介紹而認識，其等原素不相識一情，為被告與證人甲○○一致供認之事實，衡情，證人甲○○與被告較有交情，應無設詞誣陷被告之理。
②證人丁○○於警詢、偵訊時均一再證稱，當日係由
丙○○開車載其至高雄市小港區鳳鼻頭一帶與被告會合，之後換被告開原先丙○○所開的車載其與丙○○至鳳鼻頭一帶與甲○○交易，由被告向買主收取販賣槍彈金額7萬元，並交付槍枝予甲○○（警㈣卷第64、65、68、69、72、73頁；偵㈤卷第29、30頁）。
③證人丙○○於警詢時陳稱，丁○○開車載伊與乙○
○一同前往高雄市小港區鳳鼻頭一帶，由乙○○在當地親手販售槍彈予一年輕男子，確有其事（警㈣卷第34頁）；且於本院審理時結證稱：伊警詢時有這樣說應該就是這樣沒錯等語（見本院卷㈠第180頁）。
⒋證人丙○○於本院另結證稱：被告介紹伊與甲○○認
識後就離開了，整個交易過程乙○○並未在現場，槍枝的價金是甲○○交付丁○○等語（見本院卷㈠第174至180頁），惟其此部分之陳述與其於警詢之陳述不符，亦與被告前開自白、證人丁○○、甲○○之證詞不符，況其嗣旋改稱：伊沒有看到誰交槍給甲○○，整個過程誰交槍，誰交錢伊都沒看見等語（本院卷㈠第181、182頁），故其前開有利被告之陳述，顯與事實不符，要難據為有利被告認定之依據。
⒌證人甲○○於本院復結證稱：槍不是被告拿出來賣的
，伊沒有跟被告談錢的事，錢是伊跟丙○○他們談的等語（本院卷㈠第187頁），然其此部分之陳述與其於警詢之陳述不符，亦與被告前開自白、證人丁○○之證詞不符，況證人甲○○於本院結證另稱，其於警詢之記憶較為清楚（本院卷㈠第188、189頁），故證人甲○○前揭有利被告之陳述，與本院調查之事證不符，亦無從憑此為有利被告之認定。
⒍再者，被告因此次買賣交易獲得15000元之報酬，亦
據其於警詢、偵訊、本院訊問時供認無訛（警㈣卷第
96、105頁；偵㈣卷第6頁；本院93年度聲羈字第455號卷第7頁），核與證人丁○○於警詢時陳稱：乙○○此次買賣槍枝獲取傭金1萬5千元等語（警㈣卷第72、73頁）相符。是被告此次介紹並參與甲○○買賣Ａ槍，確係為自己營利無訛。
⒎綜上，被告與丁○○、丙○○一同前往高雄市○○路
鳳鼻頭附近巷子內交易，由被告交付Ａ槍予甲○○，且向甲○○收取價金7萬元，且被告因此獲利15000元等情，可以認定。揆諸前揭說明，被告所為已屬販賣之構成要件行為，在法律上自應評價為販賣槍枝之正犯，被告辯稱其並無販賣槍枝之犯意；辯護人辯稱被告所為應僅成立幫助販賣改造槍枝罪云云，均有未洽。
（四）綜合前開各節，本件事證明確，被告販賣具有殺傷力之改造槍枝罪【Ａ槍】，及持有具殺傷力之改造槍枝【Ｂ槍】及制式子彈2顆等犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例於中華民國94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1條文；刪除第10條、第11條及第17條條文；並修正第4條、第8條、第16條及第20條條文。依同條例第25條規定，本條例自公布日施行，故依中央法規標準法第13條之規定，法規明定自公布日施行者，自公布日起算至第3日起發生效力，則前開槍砲彈藥刀械管制條例刪除或增訂之部分，應自94年1月28日起生效。經核修正前同條例第11條第1項關於販賣【第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲】者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後相關規定移至第8條第1項，而該條項關於販賣【第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲】者，處無期徒刑，或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金；又修正前同條例第8條第4項規定，未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，【處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金】，修正後則提高為【3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金】，茲比較新舊法之適用，均以舊法較有利於行為人。則本案被告乙○○販賣及持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之行為，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第8條第4項之規定。
（二）本件被告乙○○行為後，刑法修正條文業於94年2月2日公布，95年7月1日施行，茲比較前開法律與本案有關之修正前後規定如附件所示。
（三）是核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪；同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與同案被告丁○○、丙○○間就前揭販賣具殺傷力之Ａ槍部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時持有具殺傷力之Ｂ槍及制式子彈2顆，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪與第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
（四）爰審酌槍彈屬高度危險之物品，被告乙○○為獲得小利，竟與丙○○、丁○○共同非法販賣Ａ槍，未經許可持有Ｂ槍及制式子彈，可能造成他人生命、身體安全之危害，嚴重威脅社會治安，惡性非輕，惟尚無任何證據顯示被告持用Ａ槍、Ｂ槍及子彈犯罪，且被告並非提供販賣槍枝之主要來源者、獲利程度非重，又被告始終坦承持有Ｂ槍及制式子彈犯行，雖否認成立販賣具殺傷力改造槍枝（Ａ槍）罪名，惟對於仲介甲○○購買槍枝之行為，始終承認，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，及就諭知併科罰金部分，如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
（一）扣案Ａ槍係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力之改造手槍；扣案Ｂ槍係由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍；與扣案制式子彈1顆，係口徑9MM制式子彈，均具殺傷力等情，已如前述，是該等物品均屬違禁物，應依修正施行後刑法第38條第1項笫1款之規定沒收。
（二）至扣案之另1顆制式子彈，業經鑑驗機關試射擊發，僅剩空彈殼，失其子彈之結構及性能，而不具殺傷力（見上開第0000000000號槍彈鑑定書本院卷㈠第98頁至第100頁），故無庸為沒收之諭知。
參、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○於92年底、93年初某日，在高雄市○○區○○路「廣濟宮」前，除與丙○○、乙○○共同將Ａ槍出售予甲○○外，另同時出售20顆子彈。復於93年4月間某日，與丙○○、丁○○共同基於販賣改造手槍及子彈之犯意，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號，以4萬元之價格，販賣1枝槍枝及另10顆子彈予 黃宗信 。因認被告此部分亦涉違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例案件第11條第1項、第4項之販賣、持有具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第1項之未經許可販賣具殺傷力子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，係分別包含「槍砲」、「彈藥」「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；「各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物」，由此規定可知上開條例所規範之槍砲、彈藥，均以「具有殺傷力」為其要件。
三、查上開公訴人所指之子彈30顆及槍枝1枝，未曾送請專業鑑定機關鑑定是否具有殺傷力，且亦未扣案，致本院無從就該等子彈及槍枝是否具有殺傷力為調查，此外，亦無任何證據足資證明該槍枝及30顆子彈具有殺傷力，故此部分自屬不能證明被告犯罪。雖證人甲○○於本院審理94年度訴字第261號案件中曾自承被告與丙○○、乙○○所販賣之前述20顆子彈均經其試射完畢，然此僅能證明甲○○曾試射該等子彈，仍無從證明該等子彈確有殺傷力。公訴人所指被告前開販賣槍枝及30顆子彈之犯行，既不能證明被告犯罪，依法原應為無罪判決之諭知，然公訴意旨認為被告此部分販賣槍枝犯行，與前揭被告經論罪科刑之販賣Ａ槍部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。又此部分已經公訴檢察官具狀並於97年1月2日準備程序時當庭減縮起訴範圍（見96年12月7日補充理由書狀【本院卷第71至73頁、79頁】），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、第51條第1項第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年10月17日
刑事第十二庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾郁芳中華民國97年10月20日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附件：（新舊法比較）
一、共同正犯部分：刑法第28條共犯之規定修正施行前之規定為「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：
「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，故本案適用施行後之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
二、想像競合犯部分：被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖增訂但書有關科刑範圍之限制，然僅係法理之明文化，修正施行後之規定並未對被告有利。故應依修正後刑法第55條想像競合犯之規定處斷。
三、罰金易服勞役部分：被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正施行後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
四、定執行刑部分：刑法第51條亦併同修正公布施行，修正前刑法第51條第1項第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第1項第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前刑法第51條第1項第5款規定，定其應執行之刑。
五、沒收部分：被告行為後，為使刑法第38條規定之適用更期明確，將該條第3項「屬於犯人」之文字，修正為「屬於犯罪行為人」，並於同條項第3款增訂「因犯罪所生之物」（公布施行日期同於上開刑法第2條），然核與本件憑以沒收之刑法第38條第1項第1款無關，不生新舊法比較問題。