裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲再字第43號刑事裁定
裁判日期：民國102年04月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲再字第43號再審聲請人即受判決人 沈郭銓 上列聲請人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，對於本院
100年度上訴字第1895號（再審聲請狀誤載為1395號）中華民國
101年8月22日確定判決（最高法院案號：101年台上6295號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34734號、10
0年度偵字第3359號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請及停止執行之聲請，均駁回。
理由
一、聲請意旨（本院收狀日期分別為民國102年3月13日及同年月19日，內容均相同）略稱：㈠按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。㈡縱使聲請人即受判決人甲○○（下簡稱聲請人）係酒店經紀人，然本案中甲女、乙女、丙女皆非聲請人介紹進入「夜七時尚會館」工作，且聲請人對該間酒店之經營型態毫無所知，確實係受同案被告黃 加興 之請託偶而接送該些女子，上班時必須顧及不能遲到，下班時又須儘速將該些人送回，根本無多餘之時間亦無必要詢問渠等年齡及身分，遑論知悉渠等於「夜七時尚會館」內有無非法打工，且聲請人接送甲女、乙女、丙女之次數亦不多，見面時渠等皆有化妝打扮，看起來十分成熟，聲請人未詢問年齡之情形下，根本無從懷疑甲女、乙女、丙女係未滿十八歲之女子。再者，聲請人雖與前開女子有一起居住之事實，然不能以此推論聲請人明知甲女、乙女、丙女係未滿十八歲之女子。又證人丙女於偵查及一審均證稱：「我認為甲○○應該知道我未滿十八歲。」、「我猜測他應該知道我未滿十八歲」，足見證人丙女之陳述係屬推測之詞，無證據能力，不能採為認定聲請人不利之證據，原判決援引丙女前開推測之詞為聲請人不利之證據，顯有違誤。因此，證人丙女證述猜測聲請人可能知道渠等未滿十八歲，是證人自己推測之詞，依刑事訴訟法第160條之規定，無證據能力。原判決對上開推測之詞何以採信，未說明理由。㈢又本案甲女及丙女於警詢至第一審審理時，亦明白證述聲請人僅有偶而接送，未曾進入「夜七時尚會館」，亦未告知聲請人渠等於「夜七時尚會館」有從事性交易之行為，尚無積極證據足資證明聲請人明知甲女、乙女、丙女從事性交易行為。原判決對於上開有利於聲請人之證人甲女、丙女之證詞於判決中完全未予斟酌，亦未交代何以不予採信，顯有違誤。且上開證據顯然足生影響於判決之重要證據，原判決漏未審酌，亦難謂適法。㈣另原判決援引之監聽譯文中，僅顯示聲請人撥打電話確認丙女在何處，聲請人僅係因「夜七時尚會館」為警查獲向丙女表示關心之意，聲請人此舉並無違反常情之處。則原判決僅以聲請人於「夜七時尚會館」為警查獲後，如此關心此事，急於找尋丙女，並與同案被告 史景瑞 等人聚集「錢櫃」商討，原判決僅以上開監聽譯文及「錢櫃」聚集，而推論聲請人明知「夜七時尚會館」有從事猥褻及性交易行為，亦嫌速斷。㈤原判決所援引之證據顯有違誤，請為開始再審之裁定，並裁定停止刑罰之執行云云。為此，提起本件聲請。
二、原確定判決略以：「……㈨被告甲○○固辯稱：伊只是偶爾接送小姐，並不知悉甲女、乙女、丙女未滿18歲，亦不知悉渠等在「夜七時尚會館」內有從事性交易等語。然查：
證人甲女於偵查中證稱：被查獲前在外面租房子，我有住過楠梓、力志街跟大順路，我都是跟9006（即乙女）一起住，在力志街時有跟9008（即丙女）住同一棟大樓。力志街是 黃加興 幫我們找的，大順路是我們跟甲○○去找的。大順路這裡住了6個人，有我、9006、甲○○跟他女友 寶妹 及9009（即代號00000000號女子）及1個叫夏天的女生，我們是10月底開始住等語（見34734號偵卷一第119頁）。而證人甲女與乙女於高雄市○○路之住處既係甲○○與證人甲女等人一起前往承租，與被告甲○○關係親密之女友「寶妹」，復與證人甲女等人一同居住於該租屋處，若謂被告甲○○不知證人甲女等人之年齡，實與常理有違。參以證人丙女於偵查及原審均證稱：我認為甲○○應該知道我未滿18歲，因為我們同一個經紀公司，從他平常跟我講話之時，我感覺他知道我未滿18歲等語（見34734號偵卷一第124頁至第125頁、原審卷二第8頁反面、第14頁正面），則被告甲○○辯稱不知證人甲女、乙女、丙女等人之真實年齡，誠難令人無疑。再者，觀之被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話於99年11月4日3時7分21秒，傳遞1則簡訊予某持用門號0000000000號行動電話之女子，其內容為：「我跟 家興 （加興）去夜七。夜七出事」（見34734號偵卷二第58頁）。同日3時14分52秒，被告甲○○再以前開行動電話撥打門號0000000000號行動電話予丙女，其內容為：「（被告甲○○代碼為
A，丙女代碼為B）B：喂。
A： 萱萱 妳等一下哦…，妳在哪裏？
B：在家裡啊。
A：妳在家嗎？
B：嗯。
A：那沒事情了。
B：好。」緊接被告甲○○又於同時18分47秒，再以相同電話與丙女聯繫，通聯內容為：「（被告甲○○代碼為A，丙女代碼為B）
A：妳之前坐檯有說到妳那個哦？
B：…說到什麼？
A：夜七今天被沖了勒！
B：…被沖，為什麼？
A：人家要找妳啊！
B：誰在找我啊？
A：…我等一下見面再跟妳說。
B：好。」嗣後於同時32分47秒，被告甲○○再以其持用之前開行動電話撥打電話予前開持用門號0000000000號行動電話之女子，其內容為：「（被告甲○○代碼為A，某女代碼為B）
A：喂。
B：按那？
A： 小潘 下班我沒辦法過去。
B：要按那？
A：因為…『 小白 』（即乙女）被抓了。
B：剛被沖了？
A：嘿，坐到便衣的。
B：你在哪？
A：我人在錢櫃和 胖哥 和那個 妮卡 在錢櫃說，妳幫我跟小潘
說一下。」此有各該通聯譯文在卷可憑（見同上卷第58頁）。而由上開通聯內容連貫以觀，被告甲○○一得知「夜七時尚會館」為警查獲，迅即與持用門號0000000000號行動電話之女子聯絡，告以此情，繼而找尋丙女告以「夜七時尚會館」為警查獲之事，並告知丙女有人欲找尋丙女；復以電話告知該名持用門號0000000000號行動電話之女子，其與綽號「胖哥」之被告史景瑞及妮卡等人一同在「錢櫃」商討事情。而苟被告甲○○不知甲女、乙女、丙女等人係未滿18歲之人，且不知「夜七時尚會館」有從事猥褻及性交行為之性交易，而僅係單純代被告黃加興載送甲女、乙女、丙女至「夜七時尚會館」上班，衡情其實無於「夜七時尚會館」為警查獲後，如此關心此事，急於找尋丙女，並與被告史景瑞等人聚集「錢櫃」商討。而由上揭諸情相互參酌，足認被告甲○○非僅早已知悉甲女、乙女、丙女等人當時係未滿18歲之人，且明知「夜七時尚會館」有從事猥褻及性交行為之性交易，是其前開所辯，核係事後圖卸之詞，並無可採信。被告甲○○雖明知甲女、乙女、丙女等人未滿18歲，仍載送其等至「夜七時尚會館」有從事猥褻及性交行為之性交易，有如前述，然揆之卷證資料，尚無證據足以證明其得以或已自該行為中取得任何利益，自難遽認其有營利之意圖，亦此敘明。」等語（見原判決第24至第26頁），為聲請人有上開犯行之依據。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年台抗字第308號判決意旨）。經查：
㈠原判決雖以證人丙女於偵查及第一審均證稱：「我認為甲○
○應該知道我未滿十八歲。」、「我猜測他應該知道我未滿十八歲」之證詞，作為聲請人知悉甲女、乙女、丙女等人當時係未滿18歲之人為論證之一。惟原審另以：證人甲女與乙女於高雄市○○路之住處既係甲○○與證人甲女等人一起前往承租，與被告甲○○關係親密之女友「寶妹」，復與證人甲女等人一同居住於該租屋處，若謂被告甲○○不知證人甲女等人之年齡，實與常理有違；並以：聲請人一得知「夜七時尚會館」為警查獲，迅即與持用門號0000000000號行動電話之女子聯絡，告以此情，繼而找尋丙女告以「夜七時尚會館」為警查獲之事，並告知丙女有人欲找尋丙女；復以電話告知該名持用門號0000000000號行動電話之女子，其與綽號「胖哥」之被告史景瑞及妮卡等人一同在「錢櫃」商討事情等情，而認聲請人非僅早已知悉甲女、乙女、丙女等人當時係未滿18歲之人，且明知「夜七時尚會館」有從事猥褻及性交行為之性交，原判決此項認定並不違反經驗法則。是原判決並非單憑證人丙女上開於偵查及第一審之證述而認定認聲請人知悉甲女、乙女、丙女等人當時係未滿18歲之人，則縱令不採取上開證人丙女於偵查及第一審之證述，並不足以動搖原確定判決。
㈡又原判決引述上開監聽譯文，其中聲請人與B女之對話，聲
請人提及：「嘿，坐到便衣的」一語，而「夜七時尚會館」有制服班及便衣班之分，顯然聲請人對於「夜七時尚會館」經營之方式知情，是本案甲女及丙女於警詢至第一審審理時證述聲請人僅有偶而接送，未曾進入夜七時尚會館，亦未告知聲請人等於夜七時尚會館有從事性交易之行為等情，縱令屬實，而原審未予審酌，亦不足以動搖原確定判決。
㈢綜上所述，聲請人或憑己見而認原確定判決違反常情、或所
提聲請事由並足以動搖原確定判決，是其再審之聲請為無理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則其停止刑罰執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年4月15日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年4月15日
書記官盧雅婷