臺灣高等法院臺南分院98年度家上字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年家上字第9號民事判決

裁判日期：民國98年04月28日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度家上字第9號上訴人甲○○訴訟代理人 張蓁騏 律師複代理人丙○○
戊○○被上訴人丁○○（BONGJIFUNG）印尼國人上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國97年12月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度婚字第252號）提起上訴，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，應屬違背同居義務之客觀事實。原審雖引最高法院40年臺上字第91號判例，謂同法第1052條第1項第5款所謂惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。然本件被上訴人於民國（下同）96年9月2日入境後，於同年月28日即不在家中，兩造自結婚以來從無爭吵，被上訴人驟然離家查訪無著，迄今仍未返家，且離家一年餘皆未曾有返家之跡象，或主動與上訴人及其親屬聯絡，或未主動與入出國及移民署相關單位聯繫，由此客觀事實，可知被上訴人實有拒絕同居義務之主觀情事。是被上訴人無故離家，不僅違背同居之義務，一年餘期間復未主動聯繫上訴人以表返家意願，亦具拒絕同居義務之主觀情事，符合民法第1052條第1項第5款「惡意遺棄他方在繼續狀態中」之離婚事由無疑。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請傳訊證人乙○○為證。
乙、被上訴人方面：經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、按離婚依起訴時夫之本國法及中華民國法律，均認其事實為離婚原因者，得宣告之。但配偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律，涉外民事法律適用法第14條定有明文。本件上訴人即夫為中華民國國民，被上訴人即妻為印尼國人，既有戶籍謄本、及雲林縣口湖鄉戶政事務所97年8月25日雲口戶字第0970001614號函附送之兩造結婚登記申請資料等件，附於原審卷足稽，自係屬夫為中華民國國民之本國離婚事件，應適用中華民國法律為審判依據。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件上訴人在原審依民法第1052條第1項第5款及第2項請求兩造離婚，嗣上訴本院於98年4月14日審理期日，聲明撤回依據民法第1052條第2項之離婚事由部分，且被上訴人經合法通知，未曾到場為陳述或提出書狀供本院審酌，揆之上揭規定，上訴人撤回依據民法第1052條第2項之離婚事由，自應予准許。又被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到埸，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人係印尼國人，於96年5月1日與上訴人結婚，繼於同年9月2日來臺後，兩造婚姻美滿從無爭吵，詎於同年9月28日早上，上訴人發現被上訴人不在家中，等候數日查訪無著，乃於96年10月8日向入出國及移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊報案，並申請協尋，迄今被上訴人離家已逾10月，毫無音訊，經協尋亦無所獲，顯係棄家人於不顧，已不足為人妻媳，爰依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之離婚事由，訴請判決兩造離婚等語。被上訴人則未到場或提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查上訴人主張兩造於96年5月1日結婚，被上訴人於同年9月2日來臺，同年9月28日發現被上訴人離家出走，迄今音訊全無等情，既有戶籍謄本、雲林縣口湖鄉戶政事務所函送兩造之結婚登記申請資料、我國駐印尼代表處97年9月25日印尼領字第09700005640號函送被上訴人申請來臺簽證資料、入出國及移民署專勤事務第二大隊雲林縣專勤隊96年10月8日移署專二雲字第0960029875號書函等件，存於原審卷足稽，且被上訴人復未到庭或具狀為任何爭執，自堪信實。茲所應審究者，厥為上訴人另主張被上訴人於96年9月28日離家後，迄今尚未返家，經協尋亦無所獲，復未與親友聯絡，顯見被上訴人棄家人於不顧，已不足為人妻媳，有民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之離婚事由，上訴人得訴請判決離婚，是否有理由乙情而已。
四、按民法第1052條第1項第5款所謂之惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，如妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄，最高法院著有40年臺上字第91號判例足參。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證證明之責任，民事訴訟法第277條定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明致使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，亦有最高法院93年度臺上字第2058號判決意旨足參。經查上訴人固主張被上訴人於96年9月28日無故離家後，迄今尚未返家，經協尋亦無所獲，且離家至今均未與上訴人親友聯絡云云；惟上訴人既迭自承被上訴人離家之原因不明在卷，且證人即上訴人之胞姊乙○○在本院亦證稱：被上訴人真正沒有回家之原因，伊也不知道等語不移（見本院卷第24頁）。則被上訴人雖有違背同居義務之客觀事實，然其何以離家又何以未能返家之原因，微論已均俱屬不明，且參諸兩造於96年5月1日在印尼結婚，被上訴人於同年9月2日入境後，迄未出境，復有入出國及移民署97年8月21日移署資處永字第09711087120號函送之入出國日期證明書附卷可佐，是被上訴人入境臺灣時，兩造正值新婚蜜月期，且上訴人亦自承兩造婚姻美滿從未爭吵，則衡情兩造新婚燕爾，本應如膠似漆難捨難分，豈有於入境未滿一個月即無故離家之理？是被上訴人入臺之目的，是否係為與上訴人為謀永久共同生活履行同居而經營婚姻生活？抑或另有其它目的？上訴人是否有讓被上訴人入臺同居之真意？諸此事項均屬有疑及混淆不明，因之實難執被上訴人有入臺之舉，卻未居留在設籍之雲林縣口湖鄉後厝村後厝臨201號乙情，資為認定被上訴人有惡意遺棄上訴人之客觀事實依據，上訴人又未能確切證明被上訴人主觀上有拒絕同居或扶養之惡意，故非可率爾單憑被上訴人之不明原因離家及不明原因未返家，暨上訴人片面主觀不願維持婚姻之意願，遽予認定被上訴人主觀上有意不履行同居義務，而惡意遺棄上訴人之情事。上訴人主張被上訴人有民法第1052條第1項第5款之離婚事由，洵屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，請求判決兩造離婚，洵屬無據，不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人敗訴之判決，經核認事用法，並無不合。上訴人上訴意旨，猶執被上訴人離家迄今仍未返家，且離家一年餘皆未曾有返家之跡象，或主動與上訴人及其親屬聯絡，或未主動與入出國及移民署相關單位聯繫等客觀事實，推認被上訴人有拒絕同居義務之惡意遺棄主觀情事，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第463條、第78條，判決如主文。
中華民國98年4月28日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年4月28日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。