裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第263號民事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第263號上訴人即附帶被上訴人戊○○○○○○訴訟代理人 陳清白 律師視同上訴人台灣電力股份有限公司新營區營業處法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人即附帶上訴人陳黃䓤
丙○○乙○○共同訴訟代理人 洪茂松 律師
林樹根 律師 邱麗妃 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一三五八號）提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於九十八年四月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人與視同上訴人連帶給付被上訴人超過「新台幣陸拾參萬柒仟陸佰伍拾玖元，及其中新台幣參拾參萬參仟陸佰參拾伍元自九十六年八月二十四日起算之利息」部分，並該部分假執行宣告、暨命訴訟費用負擔（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過新台幣（下同）三十一萬七千六百九十六元，及該部分之利息、假執行之宣告、訴訟費用均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠下列費用，非本事故而生，而係被害人本身健康不佳所支出
，不可令上訴人負擔。蓋 陳水 來於車禍後合併肺炎呼吸衰竭施行氣切常須抽痰非全因車禍造成，主要原因係肺癌所致， 陳水來 於九十五年十二月廿六日經診斷出罹患肺癌，自九十五年十二月廿六日以後支出之看診醫療、看護、養護費等支出，與本件車禍無涉：
①醫療費用三萬二千八百四十九元（成大醫院、佳里醫院明細部分）。
②看護費用：四萬一千元（九十五年十二月廿六日至九十六年一月十八日部分）。
③養護費用：六萬零八十三元（九十六年一月十五日至九十
六年三月十四日部分）④養護費用：十二萬四千九百六十元（九十六年四月一日至九十六年九月十二日部分）。
⑤將來養護費用四十八萬九千元（九十六年四月十八日至九十七年八月二十七日）。
㈡被上訴人請求營業收入所失利益，無理由：
陳水來提出之宏益百貨店九十四年度國稅局四九，六八０元之年營收所得清單，無從為其於九十五年度還有繼續營業之證明。參以陳水來曾於九十五年二、三月間因車禍受傷，腦部開刀，極有可能於九十五年度即終止營業。再者，陳水來經診斷出罹患第四期肺癌後，是否仍有能力再經營宏益百貨行，不無疑問。其請求二年之營利損失，顯無理由。
㈢陳水來因上開病情受精神痛苦，部分原因係本身健康因素，非可全歸本件車禍，原審准其請求三十萬元，已屬優厚。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、視同上訴人方面：
一、答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：援用原審之陳述。
三、證據：援用原審所提之證據。
丙、附帶上訴人即被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。附帶聲明：附帶被上訴人應再連帶給付被上訴人二十一萬元
，及自九十六年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠上訴人應再給付被上訴人精神慰撫金二十一萬元：
被害人陳水來自本件車禍發生後，除住院治療期間外，均在署立新營醫院北門分院附設護理之家養護，直到九十七年八月二十七日去世，是陳水來生前請求之精神慰撫金以六十萬元為當，依原判決所認過失比例，扣除原審所准三十萬元，上訴人應再給付被上訴人二十一萬元。
㈡養護費四十八萬九千元（自九十六年一月十八日至九十七年八月二十七日）之請求合理：
被害人陳水來既因車禍造成頭部外傷硬腦膜下出血合併腦震盪，並因而肺炎呼吸衰竭，施行氣切造口，難以言語左半身輕微偏離須常抽痰，日常生活長期需人照顧，本件車禍受傷有需看護照料日常生活，有新樓醫院診斷證明及該院第0000000號函可證，被上訴人自得請求上開期間之費用，共三十七萬四千二百三十六元（原審判准四十八萬九千元）。
㈢營業損失部分：
⑴陳水來自五十六年一月二十三日起，經營「宏益百貨店」
，每年申報所得額四萬九千六百八十元，有營利事業登記證、綜合所得稅各類所得資料清單可憑，因本件車禍致無法繼續經營，依財政部核定純益率百分之六計算，被上訴人主張每月獲利四千一百四十元，每年獲利四萬九千六百八十元，二年計九萬九千三百元，尚屬合理。
⑵宏益百貨店分別於九十五年三月、六月、七月仍繳納營業
稅，足見陳水來發生本件車禍之前，仍正常經營宏益百貨店甚明。上訴人主張陳水來可能於九十五年度即終止營業，容有誤會。
㈣關於台電公司應負連帶賠償責任部分：
本件車禍發生，當時上訴人 賴服科 係騎乘台電公司公務用機車外出，在客觀上足認為與其執行職務有關，揆諸最高法院四十二年度台上字第一二二四號判例，視同上訴人台電公司新營區營業處自應依民法第一百八十八條第一項負連帶賠償責任。
三、證據：除援引用原審所提證據外，聲請向台灣電力股份有限公司新營區營業處、成大醫學院附設醫院函查，並提出被上訴人 陳宗銘 、吳 陳春梅 、 陳惠萍 、 陳玉雪 陳報拋棄繼承。
丁、本院依兩造之聲請，函請台灣電力股份有限公司新營區營業處及國立成功大學醫學院附設醫院等說明。
理由
一、被害人陳水來於原審審理期間之九十七年八月二十七日去世，其繼承人陳黃䓤、陳宗銘、 吳陳春梅 、陳惠萍、丙○○、乙○○、陳惠萍、陳玉雪等人於原審審理期間之同年十月六日具狀聲明承受訴訟，原審准予承受訴訟，於法並無不合。惟其中陳惠萍、陳宗銘、吳陳春梅、陳玉雪於法定期間拋棄繼承，已經原審法院准予備查，有通知可按（見本院卷第五十三頁），依民法第一千一百七十五條之規定，其等自始即非陳水來之繼承人，依法即不得為承受訴訟，則本件訴訟僅列陳黃䓤、丙○○、乙○○等人為當事人，先予說明。
二、被上訴人主張：上訴人賴服科於九十五年七月十四日中午，於台南縣學甲鎮豐和里一七四線學麻高幹三五號前，駕駛重型機車，未注意車前狀況，撞擊同方向被害人陳水來騎乘之腳踏車，致陳水來受有頭部外傷併創傷性蜘蛛膜下腔、右腦出血等傷害，陳水來因而支出醫療、看護、養護等費用，並受有無法營業之二年營利損失，且精神痛苦，得請求慰撫金，視同上訴人台灣電力公司乃上訴人之僱用人，上訴人係於執行職務中發生本件事故，應負僱用人之連帶責任。爰依民法侵權行為之規定，請求上訴人與視同上訴人連帶賠償九十九萬元並加算法定遲延利息等語（原審判命上訴人及視同上訴人連帶給付七十七萬一千六百零七元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就命其給付超過三十一萬七千六百九十六元部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分其中之二十一萬元附帶上訴，本院審理範圍為此二部分）。
三、上訴人則以：被害人陳水來於九十五年十二月二十六日被診斷罹患肺癌，此後所支出之醫療、看護、養護等費用，應認係看病支出，而非因本件車禍支出，不應准許，又陳水來既已罹絕症，於體力或心情上均不可能再繼續經營百貨行，其請求二年之營業損失，自屬無據，又被害人車禍後致生合併肺炎、呼吸衰竭、施行氣切常須抽痰，係肺癌所致，與車禍外傷無關，原審准精神慰撫金三十萬元已屬甚高，並無偏低等語，資為抗辯。
附帶被上訴人則以：上訴人賴服科發生車禍時間係中午，並非執行職務，伊不負僱用人責任等語抗辯。
四、被上訴人主張，上訴人於上開時地，騎乘車牌號碼000－000號重型機車，沿臺南縣學甲鎮由西往東行駛，行經上開路段學麻高幹三五號電線桿前，撞擊同方向騎乘腳踏車之陳水來，致陳水來受有頭部外傷、硬腦膜下出血及腦震盪等傷害，就該事故之發生上訴人與被害人均有過失，上訴人賴服科因本件車禍，經原審刑事庭判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定之事實，為上訴人及視同上訴人所不爭執，並有刑事判決、診斷證明書、收據等為證，堪信為真實。茲被上訴人主張，上訴人與視同上訴人應連帶賠償其上開損害外，並應賠償慰撫金不能營業之損失等語，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應再審究者，乃：被上訴人請求之下列各項金額應否准許？即①自九十六年一月十八日至九十七年八月二十七日新營醫院北門分院護理之家養護費用金額共五十四萬九千零八十三元，②營業損失九萬九千三百六十元，③精神慰撫金若干？
五、經查：㈠按因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵
害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。查被害人陳水來既因上訴人之過失而受有上開傷害，被害人之傷害與上訴人之過失間，有相當因果關係，亦為上訴人所不爭執，則上訴人應負過失侵權行為責任，堪以認定。從而被上訴人請求上訴人賠償損害，自屬有據。茲就被上訴人各項請求，審酌如下：
⑴醫療相關費用、九十五年十二月十四日前之養護費：
被害人因上開傷害，於新樓醫院及佳里綜合醫院，各支出醫療費一萬四千五百三十六元及一萬六千零二十一元，另支出藥品、藥材費用二千二百三十五元，看護費用一萬五千三百二十元（九十五年七月三十一日至八月十日）、養護費用十萬五千七百四十元（九十五年八月十八日至十二月十四日）事實，有被上訴人提出之醫療費用明細及單據、養護費用明細及單據、財團法人新樓醫院九十六年十一月十九日新樓歷字第○九六○七八八號函等影本為證（見附民卷，第十三至十六頁、第二十至二十五頁；原審卷第一○三頁），上訴人就上開各項費用亦不爭執，此部分費用，應予准許。
⑵上訴人爭執之成大醫院、佳里醫院九十五年十二月二十六
日以後至陳水來去世前支出之①醫療費用三萬二千八百四十九元，及成大醫院住院期間之②看護費用：四萬一千元（九十五年十二月廿六日至九十六年一月十八日部分），因被上訴人已不再請求，此部分亦不生爭執。
⑶九十六年一月十八日起至八月二十七日止之看護、養護費用：
①上訴人主張，被害人於九十五年十二月廿六日經診斷出
罹患肺癌後所支出之看護、養護費支出，與本件車禍無涉，被害人施行氣切，常須抽痰與所患肺癌有重大關係，非全因車禍造成，其請求不應准許。查被害人陳水來既因本件車禍，造成頭部外傷，導致硬腦膜下出血，腦震盪，於九十五年七月十四日住院治療，因併肺炎，呼吸衰竭，於七月二十四日施行氣切造口，左半輕微偏離須常抽痰，有新樓醫院診斷證明書、九十六年十一月十九日覆原審函各一件可按（見原審卷第一六七頁、第一０三頁），又成大醫院九十七年三月十一日函覆原審之詢問時，亦稱「判斷肺癌與車禍受傷致氣切，應無明顯相關性」（見原審卷第一三五頁），參酌陳水來係於九十五年十二月二十三日回新樓醫院門診時始發覺有肺癌，經該院建議轉診成大醫院，成大醫院即於同年十二月二十六日診斷，有新樓醫院、成大醫院之診斷證明書可參，可知新樓醫院對陳水來施行氣切造口時，係於陳水來車禍受傷十日後因前開傷勢造成之必要手術，與其罹患肺癌並無相關，被上訴人主張，尚屬可信。上訴人抗辯，自診斷肺癌後至之照護費用（被上訴人已扣除成大醫院治療期間之照護費用未請求），非車禍所生支出，不應准許，即無可採。則被上訴人請求九十六年一月十八日至四月十七日之養護費用六萬八十三元，四月十八日起至八月二十七日止之養護費用三十七萬四千二百三十六元，合計四十三萬四千三百十九元，應予准許。
⑷營業損失部分：
查陳水來係於九十五年七月十四日發生本件車禍，於七月二十四日施行氣切造口手術，術後常需抽痰、難以言語，自屬無法經營其原從事之百貨行，受有不能工作之損失，惟至同年十二月二十六日經成大醫院診斷發現罹患肺癌第四期，則依常理，一般正常人既知悉身罹絕症，心情必大受影響，加上其當時已七十五歲，子女均已成年，並無經濟壓力，當無繼續營業之意願與心情，是其請求因受傷致不能工作之損失，應以受傷至十二月二十六日止，即以五個半月計算其不能營業之損失，較為合理。被害人主張其原本經營宏益百貨行，過去申報之年所得額為四萬九千六百八十元，每月四千一百四十元，請求依此項金額作為營業損失，尚屬合理，則此部分請求，應准許者為二萬二千七百七十元。
⑸精神慰撫金部分：
按人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。查被害人因受上述之身體傷害，生活無法自理，長期須至安養中心受人照護，精神必受有痛苦，堪可認定。審酌：被害人國小畢業，經營百貨行，有房屋一棟、田賦三筆、土地一筆；上訴人高中畢業，為台灣電力公司配電裝修員，年收入約一百十五萬四千多元，有投資四筆，並有利息及股利所得，有兩造不爭之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見原審卷，第八十八至九十六頁）。審酌兩造之身分、地位、經濟狀況，被害人之傷勢及雙方之過失程度等一切情況，認被害人請求精神慰撫金以三十萬元為適當，於此範圍之請求，應予准許，逾此之請求，尚屬過高，不應准許。被上訴人於本院附帶上訴，請求就慰撫金應提高為六十萬元，尚無可採。
⑹綜上，被上訴人得請求者為九十一萬九百四十一元（14,53
6元+16,021元+2,235元+15,320元+105,740元+22,770＋434,319＋300,000元=910,941元）
六、次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。查上訴人駕駛機車，未保持安全距離，未注意車前狀況，為肇事主因，而被害人陳水來騎乘腳踏車，未靠路邊行駛，為肇事次因，是被害人騎乘腳踏車，未靠路邊行駛，肇致損害擴大。上訴人抗辯本件有過失相抵之適用，自屬可信。原審審酌上訴人與被害人上述行為，均為肇事原因，上訴人之行為係肇事主因，認上訴人與被害人分別負百分之三十、七十之過失責任。兩造就此於本院亦不再爭執，爰減輕上訴人賠償責任百分之三十，即應賠償六十三萬七千六百五十九元（910,941元×70%=637,659元，元以下四捨五入）。
七、末按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言。即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。最高法院著有八十三年度台上字第八四四號判決足參。查上訴人騎機車肇事時，係中午十二時四十五分左右，視同上訴人台電公司新營區營業處之員工均在午休時間，上訴人係騎乘機車出外午餐，並非為視同上訴人台灣電力公司新營區營業處執行業務，惟上訴人係騎乘其僱用人即視同上訴人台電公司公務機車外出，在客觀上足認為與其執行職務有關，其因本件車禍不法侵害他人之權利，揆諸上開最高法院判例見解，視同上訴人台電公司新營區營業處，即應負連帶賠償責任。其辯稱：上訴人未執行職務，其騎機車外出，屬個人行為，機車係作代步工具，非為執行職務所騎云云，並無可採。
八、從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付六十三萬七千六百五十九元，及其中三十三萬三千六百三十五元，自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十六年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求則為無理由，應予駁回。原審就超出上開應准許部分，判命上訴人給付，於法自有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，尚屬有據，應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，至上開應准許部分，上訴人上訴為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回被上訴人其餘請求部分，於法尚無不合，被上訴人附帶上訴請求命上訴人再給付二十一萬元，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、結論：本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中華民國98年4月28日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官蘇清恭法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年5月1日
書記官易慧玲