臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第283號刑事判決

裁判日期：民國98年04月28日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第283號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第888號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第4270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與其前女友 姚岱吟 分手後，因認係甲○○糾纏其前女友所致，而心生不滿，明知黃○○（綽號 小風 ，民國00年生，其餘姓名年籍均詳卷）及李○○（綽號 阿盛 ，00年生，其餘姓名年籍均詳卷），均係12歲以上未滿18歲之少年，為毆打教訓甲○○，於民國97年6月11日14時50分許，乙○○攜帶其所有以牛皮膠帶包裹之鐵管、斜剪鉗、十字起子、伸縮警棍各1支及牛皮膠帶3捲，李○○攜帶乙○○所有之西瓜刀、水果刀各1支及斜削鐵管2支，由乙○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車，李○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載黃○○，3人一同前往甲○○位於嘉義縣民雄鄉秀林村東義11之42號住處，見甲○○住處1樓大門深鎖，竟共同基於侵入住宅之犯意聯絡，未經甲○○同意，無正當理由，由乙○○攀爬晴雨棚再翻越2樓陽台，推開未上鎖之紗門及玻璃門進入屋內，並下樓開啟1樓大門，讓黃○○及李○○進入屋內（侵入住宅部分經原審判決確定），3人並在屋內找尋甲○○，待黃○○及李○○上至2樓，打開房門之際，適為甲○○之妻弟丙○○發覺，喝令及陪同其等下樓離開，丙○○將住處大門上鎖欲上樓時，乙○○自廚房出來，為將丙○○打昏以順利離去，竟基於普通傷害之犯意，持上揭鐵管1支毆打丙○○頭部，丙○○因而逃往2樓，其見乙○○追上樓，在樓梯轉角處抓住鐵管，乙○○乃徒手毆打丙○○頭部，丙○○於是逃往1樓，乙○○追下樓後，見丙○○欲開啟1樓大門門鎖，又持鐵管毆打其頭部，致丙○○受有多處頭皮、前額及左上眼瞼撕裂傷，約4公分、6公分、5公分、2公分、4.5公分、0.5公分，頭部損傷併頭暈之傷害，丙○○仍趁隙逃出屋外，乙○○見狀迅速離開，丙○○在住處5、6公尺外，見乙○○已離去，乃返回家中，經鄰人告知已報警後，攜帶皮包、行動電話，自行搭乘救護車至財團法人嘉義基督教醫院就醫。
二、案經甲○○、丙○○訴由嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即告訴人甲○○、丙○○、證人即共犯黃○○於警詢之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告於本院準備程序時同意作為證據，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，，是其等此部分之陳述，應有證據能力。又證人甲○○、丙○○、黃○○、李○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實，於原審及本院審理時坦承不諱（見原審77-83頁），並經告訴人甲○○、證人黃○○於偵查時證述明確（見偵卷第51-52、196-197頁），另經證人李○○於警詢及偵查時證述屬實（見偵卷第27-32、53-54頁），且據告訴人丙○○於偵查及原審及本院審理時結證綦詳（見偵卷第50-51頁、原審卷第56-67頁），復有財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書3份、照片16張、告訴人丙○○受傷照片2張、財團法人嘉義基督教醫院97年7月22日嘉基醫字第970700239號函附病歷影本1份附卷可稽（見警卷第36-44頁、偵卷第60-61、69-103頁、原審卷第51頁），另有鐵管1支扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，被告確有傷害之犯行。
二、本件公訴及上訴意旨認被告明知頭部是人體脆弱部位，若持硬物猛力毆擊，將導致死亡結果，竟因事跡敗露，為求脫困，仍基於殺人之未必故意，毆打告訴人丙○○。且告訴人丙○○於原審審理時結證稱：伊覺得被告好像要偷東西，被伊發現，想要把伊打死或打昏的感覺等語（見原審卷第59頁）。惟被告辯稱：伊不是想打死丙○○，當時只想要讓他受傷。伊打告訴人頭部時，一開始也沒有很用力，因為伊怕會打死人等語。經查：
㈠按殺人未遂與傷害之區別，端視行為人有無殺人之犯意以為
斷。被害人受傷之程度及是否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究不能據為絕對之標準；至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院90年度台上字第1897號、90年度台上字第461號判決可資參照）。
㈡本件被告與告訴人丙○○互不認識，係於案發當日第1次見
面乙節，業據告訴人丙○○於原審審理時結證稱：伊沒有看過被告，沒有過節等語（見原審卷第58頁），足見被告與告訴人丙○○並無仇怨。又對於為何毆打告訴人丙○○乙節，被告於原審審理時供稱：當時伊希望把丙○○打暈，這樣才可以離開等語（見原審卷第82頁），是被告係為離開現場因而毆打告訴人丙○○，衡情應無殺害告訴人丙○○之動機。參以被告係臨時起意以隨身攜帶之鐵管毆打告訴人丙○○，並非蓄意計劃行兇毆打告訴人丙○○，且被告使用之鐵管1支，為空心，包裹牛皮膠帶，長度49.5公分，重量631公克，業經原審當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足考（見原審卷第68頁），是上開鐵管雖質地堅硬，惟係空心，是持鐵管毆打頭部造成之傷害，顯較實心鐵管為輕。
㈢被告雖朝告訴人丙○○頭部攻擊，惟告訴人丙○○於原審審
理時結證稱：伊看到被告離開後，回到屋內，鄰居出來說已經幫伊報警了和叫救護車，伊就進去拿手機、皮包，等救護車來，等約5分鐘救護車來，就自己1個人坐救護車到醫院急診室，到醫院時，意識都還正常，當時伊可以跟醫師陳述病情等語（見原審卷第62-63頁），觀諸卷附財團法人嘉義基督教醫院病歷（見偵卷第70-103頁），告訴人丙○○送醫時，意識並未喪失，血壓、心跳、脈搏、呼吸等生命徵象仍然正常，係受有多處頭皮、前額及左上眼瞼撕裂傷，約4公分、6公分、5公分、2公分、4.5公分、0.5公分，頭部損傷併頭暈之傷害，治療方法為手術縫合，並未顯示有因傷勢嚴重而危及性命之情形，且未傷及告訴人丙○○頭部之重要器官，顯見被告下手力道並未甚劇，是倘被告有致告訴人丙○○於死之殺人犯意，以其持鐵管毆打告訴人頭部之情形，告訴人丙○○應非僅受有上揭傷害。再者，若欲置人於死，亦非僅有攻擊頭部一途，若攻擊胸、腹部等臟器重要部位，亦容易導致生命危險，惟告訴人丙○○於原審及本院審理時結證稱：被告不管空手或拿棍子都是朝伊頭部打，伊身體沒有其他部分有傷，只有頭部有傷等語（見原審卷第58頁），是被告並未朝告訴人丙○○身體部位猛力毆打，且告訴人丙○○於原審審理時之證述，亦證稱被告可能係為將其打昏，則被告辯稱係為打昏告訴人丙○○故而毆打其頭部，應屬實情。此外，告訴人丙○○遭被告毆打後仍意識清楚，並未如被告預期昏倒，被告因而追打告訴人丙○○，並非欲毆打告訴人丙○○置其於死，尚難以此推論被告有殺人之犯意。
㈣綜上所述，依被告犯罪之動機、使用之工具、下手之部位、
所施力道之輕重、告訴人受傷情形等客觀情狀綜合判斷，僅能證明被告於犯罪之初有傷害之犯意，尚不足以證明其有殺人之犯意。
三、論罪科刑部分：核被告毆打告訴人丙○○之所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官就告訴人丙○○部分，認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，雖有未合，惟其基本社會事實同一應予變更起訴法條。
四、原審因予適用刑事訴訟法第300條，刑法第277條第1項、第
38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告高職畢業之智識程度，前無犯罪紀錄，本件犯行之犯罪動機，行為之手段，告訴人丙○○所受之傷害，及被告坦承犯行之犯後態度良好，並知所悔悟，惟尚未與告訴人達成和解，求取諒解等一切情狀，量處有期徒刑十月，扣案之鐵管1支，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第68頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，公訴人上訴意旨仍認被告行為構成殺人未遂，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件被告不得上訴。
書記官王全龍中華民國98年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。