裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第205號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺南監獄執行中選任辯護人即扶助律師 方文賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院97年度訴字第509號中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第3948、4020號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣嘉義地方法院以85年度訴字第793號判處有期徒刑7月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院以86年度訴字第132號判處有期徒刑5年6月確定。上開2罪，經該院以86年度聲字第1401號裁定其應執行刑為有期徒刑5年10月確定，於民國89年3月22日假釋出獄（假釋期滿日為91年7月30日）。又於假釋期間，因施用毒品案件，經撤銷假釋，執行殘刑2年4月8日，並於93年5月12日執行完畢。
二、詎其仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，依法不得持有及轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於乙○○於96年1月21日上午11時8分許，以其所持用之0000000000門號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話門號，先行向甲○○賒借新臺幣（下同）1萬元之第一級毒品海洛因，經甲○○應允後，甲○○即於翌日即96年1月22日凌晨2時許，前往雲林縣○○鎮○○里○○○街○○號乙○○住處，將第一級毒品海洛因1包（淨重未逾5公克）交付予乙○○（民國00年00月00日生），越數日乙○○即返還價值新臺幣（下同）1萬元之第一級毒品海洛因1包與甲○○。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而本院審酌証人乙○○與被告警詢中係經不同之員警製作筆錄，証人乙○○應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；且本件亦無証據足証証人乙○○警詢中之供証，係遭員警之不當取供，而有違反彼等自由意思；証人乙○○又均親閱筆錄無訛後始簽名作成，足認證人乙○○於警詢中之供証，具有較可信之特別情況；又本案證人係直接與被告聯繫之人，為證明被告犯罪事實存否所必要，揆之上開說明，證人乙○○於警詢中之供証，自有証據能力，被告辯護人所辯「證人乙○○於警詢中之供述無證據能力」云云，尚無足採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○偵訊中之證詞，係經檢察官以證人身分令其具結後所為之證述，復於原審到庭由當事人進行交互詰問程序，是其偵訊中之證詞自有證據能力，得作為本件之證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人就本院認定犯罪事實所憑之下列被告以外之人（除證人乙○○於海巡署之調查筆錄外）於審判外之陳述，於審判程序均同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是上開文書、陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承於上揭時、地，交付價值1萬元之第一級毒品海洛因予乙○○之事實，並供稱當時乙○○向我借毒品，我照本錢拿海洛因給他，沒有賺他錢，應只是轉讓，檢察官提出之通信監察譯文內容並非證人向伊購買海洛因等語，經核與證人乙○○於原審審理時證稱：「我當時是說先拿1萬元的海洛因，被告是在晚上拿給我，我說沒錢，先向他借，過
2天再還他海洛因，當時海巡署借訊我，我說是向被告借海洛因，他們表示這樣陳述行不通，若我供出可以減刑等語…(你不是有在電話中說，要以一萬元向被告甲○○買毒品了？)我是有說要向被告甲○○買一萬元，但事實上我沒有拿錢給他。(你在電話中是否說要買一萬元？)我是說要借毒品。(你電話中有如此說？)我是跟他說，叫他拿一萬元的海洛因給我。(被告是否拿了一萬元海洛因的數量給你？)我們平時都沒有在計較。(被告當時拿多少海洛因給你？)就是一包的量。」等語（見原審卷㈡第97頁反面、第99頁背面)之情節相符。
二、㈠至於証人乙○○於警詢、偵查中雖均供証「向被告購買第一
級毒品海洛因」等情（見警卷第39頁、偵卷第146、147頁），然証人於警詢供稱購買次數為二次，於偵查中則為一次，次數已有不同，另證人乙○○於警詢及原審審理時證稱係被告交付毒品予伊，惟於偵訊時則供稱係綽號「 阿佑 」之人交付毒品予伊等語，足見其就何人交付毒品予伊所為之供述亦前後歧異，則其供述是否可採即非無疑，此外復無其他積極證據足資佐證証人乙○○之供述確與事實相符，自難僅憑証人乙○○上開顯有瑕疵及疑義之供述即據為被告不利之認定。
㈡另檢察官雖提出卷附門號0000000000、96年1月21日之監察
譯文顯示證人乙○○(B)於該日與被告(A)之對話內容如下：「A：B：談論男生毒品交易A：現在沒有多少只有一、二錢而已B：你賣我10000A：B：談論永一見面交易」（警卷第41頁），惟其內容為被告否認，經本院向行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊調取該次監察錄音，經該隊以98年3月5日洋局偵緝字第0980110106號函復並無當日錄音資料留存，有該函附卷可參（本院卷第60頁），從而此一監察譯文是否屬實即非無疑，自無法為被告販賣毒品之認定，附此敘明。
三、本件事証明確，被告轉讓第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、按以營利之意圖交付安非他命，收取對價之行為，為販賣。如先持有後，未具營利意圖而授受安非他命，為轉讓。最高法院九十一年度台上字第四一四九號、九十六年度台上字第六七二五號判決意旨可資參照。如前述本件被告係持有後，以原價或低於原價有償轉讓毒品與証人乙○○，且本件尚無証據足証被告係基於營利之意圖，足認被告係基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意而為之，亦可認定；本件被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。又本件並無任何積極證據足資證明被告轉讓之海洛因淨重已逾5公克，依有利被告之認定，爰認定被告轉讓之海洛因淨重未逾5公克，併此敘明。
二、次按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。被告轉讓第一級毒品海洛因（淨重未逾5公克）予證人乙○○，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪；公訴意旨認被告此部分係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，但如前述本件尚無証據足証被告係基於營利之意圖，而販賣上開毒品，被告應係基於轉讓之犯意而為之，均如上述，檢察官起訴法條尚有未洽，惟本件社會基本事實則屬同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條；又被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣嘉義地方法院以85年度訴字第793號判處有期徒刑7月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院以86年度訴字第132號判處有期徒刑5年6月確定。上開2罪，經該院以86年度聲字第1401號裁定其應執行刑為有期徒刑5年10月確定，於89年3月22日假釋出獄（假釋期滿日為91年7月30日）。又於假釋期間，因施用毒品案件，經撤銷假釋，執行殘刑2年4月8日，並於93年5月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，其於受處有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：被告僅係轉讓第一級毒品予證人乙○○，已如上述；原審未詳予斟酌証人乙○○之供証，而依証人乙○○於警詢中之供証，認被告係販賣第一級毒品，顯有未當。
二、被告上訴，否認販賣第一級毒品，並以上開情詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部份及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告有麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、施用毒品等前科，素行不良，正值青壯之年，不思改過遷善，竟轉讓第一級毒品供人施用，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，惟念其僅國中畢業之教育程度，智識非高，從小父母離異，家庭生活未臻健全，犯後坦承部分犯行，節省無謂司法資源之浪費，轉讓毒品之對象不多，數量非大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又按犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條分別定有明文。而本案被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，並合於前揭條例規定，又無不予減刑情事，自應依上開規定，於裁判時依法減其宣告刑2分之1為有期徒刑八月。
三、本案被告涉犯上開事實所用之0000000000號行動電話門號申請人為 翁健明 ，此有通聯調閱查詢單1紙可證（見他字卷第2頁），既非被告所有，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、毒品危害防制條例第8條第1項。
三、刑法第11條、第47條第1項。
四、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官高明發法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。