裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3872號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3872號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊譜諺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3557號），本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案含有MDMA成分之錠劑參拾顆，沒收銷燬之；扣案之含有Nimetazepam成分之錠劑貳佰參拾玖顆、NOKIA牌行動電話壹支，均沒收之。
事實
一、乙○○為成年人，其明知俗稱搖頭丸（內含第二級毒品MDMA成分）、一粒眠之錠劑（內含第四級毒品Nimetazepam成分）均係毒品危害防制條例所管制之毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品MDMA、第四級毒品Nimetazepam之犯意，先於民國94年1月28日，在高雄市「EZPub」舞廳內，以內含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸錠劑每顆新台幣（下同）500元、內含第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠錠劑每顆15元之代價，購得內含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸錠劑40顆、內含第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠錠劑300顆後，於94年1月28日起至同年月31日止，基於轉讓第二級毒品MDMA、第四級毒品Nimetazepam之概括犯意，連續在高雄市之舞廳內無償轉讓上開內含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸錠劑予未成年之少年高○○（真實姓名年籍詳卷，所涉販賣第二級毒品未遂部分業經臺灣高雄少年法院判決確定）與其他不詳之成年人，及在上址內無償轉讓上開含有第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠錠劑予其他不詳之成年人，供人試用，以圖售出上開內含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸錠劑及內含第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠錠劑，惟並未售出。嗣與其有共同出售第二級毒品MDMA犯意聯絡之少年高○○，於94年1月30日，在高雄縣路○鄉○○路之「倉庫網咖」內，以代號「這ㄍ豪愛跳舞」在一網情深聊天聯盟網站之「網ㄖ戀情一室」內刊登「有人要拿紅豆或衣服ㄉㄇ…價錢可談…大批我送過去」等販賣毒品之訊息，欲推銷予不特定人士，經高雄市政府警察局左營分局員警 陳永士 上網時發現，並以代號「金髮」與之對談，雙方先於網路上談妥「衣服」（即搖頭丸之俗稱）14顆、價金10,
000元後，以電話聯絡約在高雄縣路竹鄉路竹火車站碰見，少年高○○即先行於94年1月31日下午15時許，至高雄縣路○鄉○○村○○街○○○號，向乙○○表示網路上有人要買毒品，並向之拿取上開含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸錠劑14顆後，前往路竹火車站，迨少年高○○於路竹火車站廁所內取出上開含第二級毒品MDMA之搖頭丸錠劑14顆欲行交易時，於同日下午18時15分為警逮捕，並扣得上開含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸錠劑14顆，再經少年高○○帶同員警至高雄縣○○鄉○○○路14之7號，於同日下午18時35分查獲乙○○，並扣得上開內含第二級毒品MDMA之搖頭丸錠劑16顆、內含第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠錠劑239顆，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人查獲員警陳永士、證人即共犯少年高○○於檢察官偵查中所為證述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人陳永士、少年高○○之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即少年高○○曾於警詢中為陳述，其證言對於被告而言，其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經被告、辯護人、檢察官於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是少年高○○於警詢中之證言自具有證據能力。
三、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院就扣案疑似第二、四級毒品之錠劑進行鑑定，該院所為之94年3月8日編號9403-3、9403-4號檢驗報告已就其鑑定之方法、依據及結論詳予記載，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並經證人即查獲員警陳永士於偵查中證述查獲本案經過詳實（見偵卷第19頁至第20頁），核與證人即少年高○○於警詢及偵查中之證述與被告共同販賣第二級毒品搖頭丸以及收受被告所無償轉讓之第二級毒品搖頭丸之情節相符（見警卷第1頁至第5頁、偵卷第27頁至第30頁），並有一往情深聊天聯盟網站「網ㄖ戀情一室」線上交談內容之網頁資料13張及現場蒐證照片7張在卷可憑，且扣案疑似搖頭丸之錠劑16顆及疑似一粒眠之錠劑239顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確實分別為含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸及第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠，有該院94年3月8日編號9403-3、9403-4號檢驗報告各1份附卷足稽。參以被告於94年1月28日同時買進40顆搖頭丸及300顆一粒眠，顯非短期內供其己身施用所需之數量，而其於94年1月28日買進上開毒品至同年月31日為警查獲止為期4天之短暫期間，已短少10顆搖頭丸及61顆一粒眠，依其於偵查中供稱：「（檢察官問：之前在警察局為何說有在兜售毒品《提示筆錄》？）我只是給他們試吃，…，如果有人要買，我也可以賣一點。」等語（見偵卷29-30第頁），顯見被告在買進搖頭丸及一粒眠後隨即於舞廳內轉讓上開毒品予不特定人以圖出售，而被告亦於本院審理時坦承購買上開毒品之際即有販賣之意圖等語（見本院卷第63頁）明確，是被告當初買入搖頭丸40顆及一粒眠300顆之舉，應係基於販賣之意圖而販入至明。綜上事證，足認被告自白，核與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按MDMA及Nimetazepam係毒品危害防制條第2條第2項所列管之第二級毒品及第四級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣。次按刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。縱再接續出售，亦不問已否交付，仍只論一個包括販賣既遂罪（67年臺上字第2500號、68年臺上字第60
6號判例意旨參照），不能予以分割為二，將販入行為計算一次販賣罪，另將賣出行為再算一次販賣罪，而論以連續犯，最高法院90年度台上字第3793號著有判決可資參照。查被告與少年高○○共同販賣第二級毒品搖頭丸予辦案員警陳永士之犯行部分，就陳永士而言，並無實際購買毒品之真意，但被告與少年高○○既於網路聯天室向不特定人詢求出售第二級毒品搖頭丸，自有販賣第二級毒品之犯意，且被告又已委由少年高○○攜帶扣案之搖頭丸依約前往約定地點欲從事交易，應認被告已著手實施販賣毒品之行為，僅因買受人係從事犯罪偵查之員警，為辦案求人贓俱獲，故形式上雖有互為買賣之約定，但尚有其他員警埋伏在側伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣之行為，是應認被告此部分犯行係屬販賣第二級毒品未遂（最高法院91年度台上字第5720號判決意旨參照），惟被告既係基於出售營利之意圖而販入第二級毒品搖頭丸，其販賣第二級毒品犯行即屬既遂，依前揭判決意旨，就其上開販入後第一次販出第二級毒品未遂部分，只能包括論以1次販賣第二級毒品既遂罪。再按，毒品危害防制條例第9條規定成年人對未成年人犯同條例第6條至第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，而該條規定之立法理由中業已載明：「毒品之危害甚鉅，尤不容成年人戕害未成年人，為防制其危害，有提高其刑度之必要；而少年事件處理法第85條之加重規定，其少年係共同行為人，本條之意旨，未成年人係行為之被害人，與兒童福利法第43條之意旨相符，惟為擴大保護及防制層面，爰增訂本條」等語，明示該條係參照兒童福利法第43條所訂定（兒童福利法業已於93年6月2日廢止，相同意旨之規定移至兒童及少年福利法第70條第1項）；而兒童福利法第43條中關於對兒童犯罪之加重部分，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，性質上屬刑法分則加重之性質，而另成為一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照），非僅刑罰之加重而已。毒品危害防制條例第9條既係參酌該條規定加以訂立，且亦係就被害者、被引誘者及被轉讓者為未成年人時所為特別加重處罰之規定，與兒童福利法第43條對兒童犯罪部分之規定相當，揆諸前揭說明自亦屬就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自不待言。查本案被告係00年0月00日出生，行為時為已滿20歲之成年人，而高○○係00年0月0日出生，行為時係14歲以上未滿18歲之少年，屬未成年人，均有其年籍資料在卷可稽（見警卷第2頁、第6頁），被告既有轉讓第二級毒品MDMA成分之搖頭丸予未成年之少年高○○，業經本院認定屬實，其該部分犯行自該當於上揭加重條文規定無訛；至於被告轉讓含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第四級毒品Nimetazepam成分之一粒眠予其他不詳之人，並無事證證明該等受轉讓之人亦係未成年人，本諸罪疑唯輕原則，自無適用上開加重其刑規定之必要，併予敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；就其轉讓第四級毒品一粒眠予不詳成年人部分，係犯毒品危害防制例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪；就其轉讓第二級毒品搖頭丸予未成年人高○○部分，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依同條例第9條之規定，加重其刑；至其轉讓第二級毒品搖頭丸予其他不詳之成年人部分，則係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。公訴人就被告轉讓第二級毒品予未成年之少年高○○部分，漏未論列毒品危害防制條例第9條規定，尚有未合，惟該部分犯行既已起訴，爰依職權予以補充之，併予指明。被告因販賣、轉讓而持有第二、四級毒品之低度犯行，為販賣、轉讓第二、四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與少年高○○就販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次轉讓第二級毒品、第四級毒品之行為，均時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，均顯係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，俱應依刑法第56條之規定，就轉讓第四級毒品部分以一罪論，就轉讓第二級毒品部分，從一重論以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並均加重其刑。又被告意圖出售搖頭丸及一粒眠而先行無償轉讓搖頭丸、一粒眠予少年高○○及其他不詳之成年人試用，是其所犯販賣第二級毒品罪與成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪、販賣第四級毒品罪與轉讓第四級毒品罪間，均有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，均應較重之販賣第二級毒品罪、販賣第四級毒品罪處斷。又其意圖販賣營利而同時販入第二級毒品、第四級毒品之行為，係一行為觸犯販賣第二、四級毒品之2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第二級毒品罪論處。另被告行為時為已滿20歲之成年人，而共犯高○○行為時係14歲以上未滿18歲之少年，已如前述，被告與少年高○○共同實施犯罪，按兒童及少年福利法（92年5月28日公布，同年月30日施行）第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，此項規定雖與少年事件處理法第85條第1項之規定相同，然依後法優於前法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利法之規定（最高法院93年台上字第658號判決意旨參照），故本案被告所犯與少年高○○共同販賣第二級毒品罪部分應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，就法定刑及罰金部分加重其刑。又被告固基於出售營利之意圖而販入搖頭丸及一粒眠，惟其並未實際售出即為警查獲，僅於謀求出售前先行轉讓予他人施用，其散播毒品搖頭丸及一粒眠之範圍有限，散播數量非鉅，所造成危害程度遠較一般大量販賣毒品之毒梟犯為輕，且其行為時年僅20歲，年輕識淺而與友人時常流連於PU
B舞廳，因此結識販賣毒品人士而沾染施用毒品惡習，進而仿效他人起意營售而販入毒品，顯然未能體悟販賣毒品對於他人健康之戕害及社會秩序之破壞，終因一時失慮致罹重典，然其於本院審理時已坦然承認犯行，不圖飾詞卸責，並就其本案所為深表悔意，是本院衡酌上情，認其犯罪情狀尚非不可憫恕，如量處最低法定刑度之有期徒刑7年，猶屬過重，而屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，是爰就其本案販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告年紀尚輕、身體健全，卻不知力圖進取，竟思以販賣毒品之非法手段賺取金錢，尚且與未成年之少年共同決意販賣毒品及分擔犯行，雖遭員警查獲而未售實際售出毒品，然其意圖出售而先行無償轉讓毒品予他人施用，已戕害他人身心健康並助長毒品犯濫，所為誠屬不該，惟念及其事後坦然承認犯行，顯有悔悟之意，並慮及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況及本案犯行所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、末查，扣案含MDMA成分之錠劑30顆（含被告持有16顆、共犯少年高○○持有14顆），係毒品危害防制例條管制之第二級毒品，應依該條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；扣案含Nimetazepam成分之錠劑239顆屬同條例管制之第四級毒品，係查獲被告販賣第四級毒品之證物，並非查獲被告施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1項後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍，而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，依刑法第38條第1項第
1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第
911號判決意旨參照）。又扣案之NOKIA牌行動電話1支（不含門號SIM卡，詳後所述），係少年高○○著手販賣第二級毒品搖頭丸而與辦案員警陳永士約定交付搖頭丸地點所用之聯繫工具，業據共犯少年高○○於警詢中（見警卷第3頁、第4頁）、證人即查獲員警陳永士於偵查中（見偵卷第20頁）分別證述明確，而該行動電話係被告所有之物，亦據被告供承屬實（見本院卷第66頁），是扣案之行動電話既屬被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收之；至於該行動電話內之0000000000門號SIM卡1張，雖係共犯少年高○○申辦使用，惟依電信公司一般定型化契約之約定，其門號SIM卡之所有權仍屬於電信公司本身，申請人僅因承租而取得使用權，故上開行動SIM卡1張並非本案共犯少年高○○所有，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第4項、第9條、第8條第2項、第8條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，第刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月24日
書記官鍾錦祥毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至
2分之1。