裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第231號刑事判決
裁判日期：民國92年11月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二三一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李三賢 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第八三五號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五六００號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法持有手槍部分暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○未經許持可持有手槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。手槍貳把（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與第三項駁回上訴部分（殺人未遂部分所處有期徒刑陸年，傷害部分所處有期徒刑肆月），應執行有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。手槍貳把（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）均沒收。
事實
一、甲○○因於高雄市左營區「哈囉市場」經營水果攤，而結識不詳姓名年籍綽號「 阿奇 」之成年男子，於民國（以下同）八十七年三月間某日，「阿奇」將具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、中共製黑星標記七七式制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、制式口徑九ｍｍ半自動手槍用之子彈五顆（起訴書誤繕為三顆）、制式口徑七．六二ｍｍ半自動手槍用之子彈五顆（起訴書誤繕為三顆）等物，以牛皮紙袋包裝，置放於手提袋內，攜至高雄市左營區「哈囉市場」甲○○所經營之水果攤位內，交予甲○○暫為保管，「阿奇」向甲○○言明購物後即會回來取回。詎直至當日甲○○收攤時，綽號「阿奇」者並未至甲○○所經營之水果攤位取回該只手提袋， 湯欽隆 因好奇乃打開該只手提袋，見係具有殺傷力之槍枝及子彈，明知槍枝及子彈係違禁物，非經許可不得持有，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持有手槍及子彈之犯意，未經許可持有之，同時為恐他人發現，並將上開槍枝藏置其位於高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號住處二樓之房間內。
二、又甲○○與 李志明 為舊識，李志明於八十八年十二月底，在高雄市○○區○○○路○○○號附近，向甲○○借款新台幣（下同）十萬元，惟屢經催討均未償還。嗣於八十九年三月一日下午七時五十分許，甲○○隨身攜帶上開均已上膛且打開保險之手槍二支及子彈，在高雄市左營區元帝廟口，遇見不知情之友人綽號「阿戇」之不詳姓名年籍之男子，乃央求綽號「阿戇」者騎乘機車載其前往李志明位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，找尋李志明索討債務。迨同日晚上八時三十分許，甲○○到達上揭處所時，叫醒睡夢中之李志明，二人即為債務問題發生口角爭執，此時，甲○○竟基於傷害之犯意，持巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍一支，以該槍之槍柄毆打李志明頭部，致使李志明受有頭部外傷合併顱骨骨折及頭皮撕裂傷等傷害。斯時李志明見狀，為免再受害，乃出手欲搶奪該巴西製九二型手槍，而與甲○○發生扭打，甲○○一時氣憤乃另行起意，頓萌殺人之犯意，分持右開巴西製手槍及中共製黑星手槍，朝李志明身體部位各開二槍射殺，爭執搶槍閃避中因槍枝失準，而射中李志明左大腿等處，造成李志明左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、後腳跟子彈擦傷，右大拇指骨折等傷害，此時綽號「阿戇」者見此情形旋即騎乘機車離開，甲○○見李志明受傷後大量出血，心生恐懼及悔意，乃至附近公用電話打「一一九」報案，宣稱大順二路肯德基速食店前有人打架受傷後，旋即攜槍搭乘計程車逃離現場，並將前開槍枝及所剩子彈藏放於家中二樓樓頂，即外出四處躲藏；而李志明經送私立高雄醫學院附設中和紀念醫院急救後，幸無生命危險；而警方據報後趕赴現場蒐證，並再至私立高雄醫學院附設中和紀念醫院訊問李志明，經李志明告知開槍者即為甲○○。嗣於三日後之八十九年三月四日凌晨一時許，甲○○攜帶前開中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（均含彈匣各一個）及制式子彈共六顆（子彈六顆送鑑均已試射），至高雄市政府警察局三民第二分局投案自白犯罪事實經過。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人湯欽隆固坦承於八十七年三月間某日，接受綽號「阿奇」所交付之前述槍枝、子彈，復於八十九年三月一日晚上八時卅分許，持該槍、彈至告訴人李志明住處討債，因債務糾紛發生口角，乃持巴西製手槍槍柄毆傷告訴人李志明頭部，並於搶奪槍枝彼此扭打中，持上開二把槍枝擊傷告訴人李志明腿部及手部之情不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：李志明出手要搶我的槍，扭打中槍枝走火，我一時緊張就再發射子彈，我不是故意要開槍打他的，而且後來我有報警，若有心殺他，無庸報警救他，且所打告訴人的部位均是手腳，如果要殺他，大可朝要害開槍云云。惟查：
（一）右揭傷害及殺人未遂事實，業據告訴人李志明於警訊時指訴綦詳，並有高雄醫學院附設中和紀念醫院所出具之診斷證明書一紙及照片一張附卷可稽，及高雄醫學大學附設醫院九十二年十月廿日（九二）高醫附秘字第二八一一號函可憑，復有扣案之中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（各含彈匣一個）及制式子彈共六顆在卷可資佐證。
（二）又經警將上訴人湯欽隆所持有之手槍、子彈，及現場所遺留之四枚彈殼及彈頭，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果認為：
（１）槍枝管制編號0000000000號手槍係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；
（２）槍枝管制編號0000000000號手槍，係中共製黑星標記七七式制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍，其握柄內編號為一０五七一號，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；
（３）子彈三顆認均係制式口徑九ｍｍ半自動手槍用之子彈，其彈底標記為〞ＡＣＰ九七ＬＵＧＥＲ九ｍｍ〞，均具殺傷力；
（４）子彈三顆認均係制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍用子彈，其彈底標記分別為〞三一一八九〞（二顆）及〞三一一八八〞（一顆），均具殺傷力；
（５）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈頭二顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；
（６）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；
（７）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈頭二顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；
（８）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「李志明遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發。有該局八十九年三月二十日刑鑑字第二八八八八號鑑驗通知書一紙在卷足憑。
（三）案發現場共計尋獲四枚彈殼及彈頭，此經證人即當日據報趕赴現場蒐證之警員 翁健嘉 在原審陳述明確（見八十九年八月七日原審訊問筆錄），足見上訴人湯欽隆共計擊發四次發射四枚子彈。而就該案發現場所遺留之四枚彈殼及彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對之結果，認應確係分別由上訴人湯欽隆所持有之右開二把手槍所擊發，除上開鑑驗通知書外，尚有該局另一紙鑑驗通知書即該局八十九年三月十六日刑鑑字第二八八八九號鑑驗通知書一紙在卷足憑，足認上訴人湯欽隆所持有之右揭二把手槍及子彈均具有殺傷力，而上訴人湯欽隆亦確曾持該二把手槍分別擊發二發子彈射擊告訴人李志明。
（四）上訴人湯欽隆所持有之二把手槍經鑑定均為具有殺傷力之制式手槍，而制式手槍發射威力強大猛烈，為一般人所週知，上訴人湯欽隆持制式手槍朝被害人射擊，衡情應知有致人於死之危險，上訴人湯欽隆明知而仍持制式手槍為之，其主觀上具有殺人犯意甚為明顯。上訴人湯欽隆雖抗辯係因槍枝走火，又因一時緊張方會再開槍，且有報警，又告訴人所受傷之部位並非要害云云。然上訴人湯欽隆既自承槍枝早已上膛並打開保險，其有隨時擊發之準備顯而易見，再者，上訴人湯欽隆前後共計連續擊發四發子彈，當不可能均係槍枝走火，又其既已自承稱係因第一槍之後緊張又開槍，且命中告訴人李志明，此有前開診斷證明書在卷可稽，顯係朝告訴人李志明開槍射擊，其應有殺人於死之故意，雖告訴人所受傷之部位均非要害，然觀之被害人李志明傷勢是左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、後腳跟子彈擦傷右大拇指骨折，其傷勢甚為分散，應係被告甲○○於開槍時，被害人李志明將其槍枝推開並搶槍閃避，傷勢才會如此分散，尚不得謂被害人李志明傷勢僅是左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、右大拇指骨折、腳跟子彈擦傷，其手腳傷非要害，而謂其原無殺人犯意，其開槍朝人身射擊多發，應認有殺人犯意，且制式槍枝火力強大，縱係擊中人體非要害之部位，被害人亦有可能因失血過多而死，此為公眾週知之事實，上訴人湯欽隆自應有槍擊死亡之預見。
（五）上訴人湯欽隆先前以槍柄毆打固是傷害，惟其遭李志明抗拒後一時氣憤，再持二支槍朝李志明身體部位各開二槍共四槍射擊，因被害人李志明受槍傷之傷勢甚為分散（左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、右大拇指骨折、後腳跟槍彈擦傷），此為被害人搶槍閃避時開槍準確度受妨害，才造成偏差使彈著點分散，若非閃避搶槍而失準，被害人早已斃命，故應認上訴人湯欽隆一連開四槍朝人射擊仍具殺人犯意，並係傷害時因遭受抵抗而另行起意一連開四槍殺人，事證明確，其所辯慌亂中扣到鈑機無殺人犯意云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查上訴人湯欽隆持有制式手槍二支及子彈十顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴人雖認上訴人湯欽隆所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之寄藏子彈罪，然槍砲彈藥刀械管制條例中之寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，乃係指行為人在明知是槍枝之情形下，仍自他人處予以受寄及藏匿，始足當之，若在收受之初並不知悉所受寄者為何物，而在收受後始因其他因素知悉為槍枝及子彈，惟仍不依法向警察或其他司法機關報繳，而繼續持有之，行為人僅構成持有手槍罪及持有子彈罪，尚難以寄藏手槍罪及寄藏子彈罪論擬。依上訴人湯欽隆所述，其自「阿奇」處收受本件扣案之槍彈時，因「阿奇」將槍彈以牛皮紙袋包裝，並置入於手提袋之中，故上訴人湯欽隆於收受時並不知所收受者即為手槍及子彈，而係在事後因好奇打開「阿奇」所交付之手提袋，於斯時方知是違禁之手槍及子彈，此外，並無證據可認上訴人湯欽隆於自「阿奇」處收本件系爭手槍及子彈時即知係違禁之槍械彈藥，則依前所述，上訴人湯欽隆之行為尚難論以寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，公訴人認上訴人湯欽隆所為係犯寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，容有未洽，起訴法條應予𠮓更。又上訴人湯欽隆同時持有手槍及子彈，為一持有行為而致觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪，為想像競合犯，爰依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷；又上訴人湯欽隆另持槍柄毆傷被害人頭部，其此部分所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（傷害部分經最高法院以基於審判不可分原則一併發回更審）；再者，上訴人湯欽隆復另行起意持槍射殺被害人而未致死，核其所為，此部分係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又上訴人湯欽隆係殺人未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。上訴人湯欽隆所犯上開非法持有手槍、傷害及殺人未遂三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又本件係警方據報趕至現場蒐證後，並再至私立高雄醫學院附設中和紀念醫院，經告訴人口述行為人即為上訴人甲○○，警方於當天即知行為人即為上訴人湯欽隆所為，此經證人即警員翁健嘉於原審證述明確（見八十九年八月七日原審訊問筆錄），是以上訴人湯欽隆三日後才自行攜帶槍彈至警局投案並自白案情，並不符合自首之要件，併予敘明。
三、原審就傷害及殺人未遂部分（傷害部分經最高法院以基於審判不可分之原則一併發回更審），適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌上訴人湯欽隆僅因金錢債務糾紛，即持槍前往債務人處索債，索債不成，竟持槍毆打被害人，復因被害人抵抗即頓萌生殺意，一連開四槍射殺被害人未遂，造成被害人嚴重之傷害，惡性非輕，其持槍殺人未遂，亦造成社會動盪不安，影響不可謂不大，其案發後有報警，請警至現場處理傷者，被害人方得以及時送醫不至於罹難，嗣後並已賠償被害人等一切情狀，就傷害部分量處有期徒刑四月，就殺人未遂部分量處有期徒刑六年。經核此部分原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人湯欽隆上訴否認殺人，為無理由，此部分應予駁回。
四、原審就上訴人湯欽隆非法持有槍彈部分予以論科，固非無見，惟查上訴人湯欽隆僅非法持有槍彈，並無証据証明其反覆為犯罪行為之危險性，無施以保安處分矯正之必要，原判決遽諭知強制工作，尚有未洽，上訴人湯欽隆上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌上訴人湯欽隆持有槍枝及子彈之時間長達二年有餘，共持有二支制式手槍及子彈，嗣後已坦承認錯，甚有悔意等一切情狀，爰量處有期徒刑六年六月，併科罰金廿萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（均含彈匣各一個），均係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之；至扣案之制式子彈六顆，因送鑑定之結果，均已試射，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可佐，既因鑑定所需試射而滅失，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、上訴人湯欽隆所犯上開非法持有手槍、傷害及殺人未遂三罪，係三罪俱發，應依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年十一月十八日附錄本件論罪條文：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。