裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第八三五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許芳瑞律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五六００號），本院判決如左：
主文乙○○未經許持可持有手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作，期間為參年。手槍貳把（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）均沒收。又傷害人之身體，處有期徒刑肆月；又殺人未遂，處有期徒刑陸年。應執行有期徒刑拾參年貳月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作，期間為參年。手槍貳把（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）均沒收。
事實
一、乙○○因於高雄市左營區「哈囉市場」經營水果攤，而結識不詳姓名年籍綽號「 阿奇 」之成年男子，於民國八十七年三月間某日，「阿奇」將具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、中共製黑星標記七七式制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、制式口徑九ｍｍ半自動手槍用之子彈五顆（起訴書誤繕為三顆）、制式口徑七．六二ｍｍ半自動手槍用之子彈五顆（起訴書誤繕為三顆）等物，以牛皮紙袋包裝，置放於手提袋內，攜至高雄市左營區「哈囉市場」乙○○所經營之水果攤位內，交予乙○○暫為保管，「阿奇」向乙○○言明購物後即會回來取回。詎直至當日乙○○收攤時，綽號「阿奇」者並未至乙○○所經營之水果攤位取回該只手提袋， 湯欽隆 因好奇乃打開該只手提袋，見係具有殺傷力之槍枝及子彈，明知槍枝及子彈係違禁物，非經許可不得持有，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持有手槍及子彈之犯意，未經許可持有之，同時為恐他人發現，並將上開槍枝藏置其位於高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號住處二樓之房間內。
二、又乙○○與甲○○為舊識，甲○○於八十八年十二月底，在高雄市○○區○○○路○○○號附近，向乙○○借款新台幣（下同）十萬元，惟屢經催討均未償還。嗣於八十九年三月一日下午七時五十分許，乙○○隨身攜帶上開均已上膛且打開保險之手槍二支及子彈，在高雄市左營區元帝廟口，遇見不知情之友人綽號「 阿戇 」之不詳姓名年籍之男子，乃央求綽號「阿戇」者騎乘機車載其前往甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，找尋甲○○索討債務。迨同日晚上八時三十分許，乙○○到達上揭處所時，叫醒睡夢中之甲○○，二人即為債務問題發生口角爭執，此時，乙○○竟基於傷害之犯意，持巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍一支，以該槍之槍柄毆打甲○○頭部，致使甲○○受有頭部外傷合併顱骨骨折及頭皮撕裂傷等傷害。斯時甲○○見狀，為免再受害，乃出手欲搶奪該巴西製九二型手槍，而與乙○○發生扭打，乙○○乃頓萌殺人之犯意，分持右開巴西製手槍及中共製黑星手槍，朝甲○○身體部位各開二槍射殺，致使甲○○受有左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、右大拇指骨折等傷害，此時綽號「阿戇」者見此情形旋即騎乘機車離開，乙○○見甲○○受傷後大量出血，心生恐懼及悔意，乃至附近公用電話打「一一九」報案，宣稱大順二路肯德基速食店前有人打架受傷後，旋即攜槍搭乘計程車逃離現場，並將前開槍枝及所剩子彈藏放於家中二樓樓頂，即外出四處躲藏；而甲○○經送私立高雄醫學院附設中和紀念醫院急救後，幸無生命危險；而警方據報後趕赴現場蒐證，並再至私立高雄醫學院附設中和紀念醫院訊問甲○○，經甲○○告知開槍者即為乙○○。嗣於八十九年三月四日凌晨一時許，乙○○攜帶前開中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（均含彈匣各一個）及制式子彈共六顆，至高雄市政府警察局三民第二分局投案自白犯罪事實經過。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告湯欽隆固坦承於右揭時地持有右開槍支、子彈，復持該槍、彈至告訴人甲○○住處討債，因債務糾紛發生口角，乃持巴西製手槍槍柄毆傷告訴人甲○○頭部，並於搶奪槍枝彼此扭打中，持上開二把槍枝擊傷告訴人甲○○腿部及手部之情不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：甲○○出手要搶我的槍，扭打中槍枝走火，我一時緊張就再發射子彈，我不是故意要開槍打他的，而且後來我有報警，若有心殺他，無庸報警救他，且所打告訴人的部位均是手腳，如果要殺他，大可朝要害開槍云云。惟查：
（一）右揭傷害及殺人未遂事實，業據告訴人甲○○於警訊時指訴綦詳，並有告訴人受傷由高雄醫學院附設中和紀念醫院所出具之診斷證明書一紙及照片一張附卷可稽，復有扣案之中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（各含彈匣一個）及制式子彈共六顆在卷可資佐證。
（二）又經查獲本件之高雄市政府警察局三民第二分局將被告所持有之手槍、子彈，及現場所遺留之四枚彈殼及彈頭，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果認為：
（１）槍枝管制編號0000000000號手槍係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；
（２）槍枝管制編號0000000000號手槍，係中共製黑星標記七七式制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍，其握柄內編號為一０五七一號，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；
（３）子彈三顆認均係制式口徑九ｍｍ半自動手槍用之子彈，其彈底標記為〞ＡＣＰ九七ＬＵＧＥＲ九ｍｍ〞，均具殺傷力；
（４）子彈三顆認均係制式口徑七．六二ｍｍ之半自動手槍用子彈，其彈底標記分別為〞三一一八九〞（二顆）及〞三一一八八〞（一顆），均具殺傷力；
（５）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「甲○○遭槍擊案」現場彈頭二顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；
（６）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「甲○○遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；
（７）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈頭，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「甲○○遭槍擊案」現場彈頭二顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發；
（８）上述槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局三民第二分局八十九年三月二日高市警刑大鑑字第一五號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「甲○○遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係上述槍枝所擊發。有該局八十九年三月二十日刑鑑字第二八八八八號鑑驗通知書一紙在卷足憑。
（三）而案發現場共計尋獲四枚彈殼及彈頭，此經證人即當日據報趕赴現場蒐證之警員 翁健嘉 到院證述明確（見本院八十九年八月七日訊問筆錄），足見被告應共計擊發四次發射四枚子彈。而就該案發現場所遺留之四枚彈殼及彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對之結果，認應確係分別由被告所持有之右開二把手槍所擊發，除上開鑑驗通知書外，尚有該局另一紙鑑驗通知書即該局八十九年三月十六日刑鑑字第二八八八九號鑑驗通知書一紙在卷足憑。綜上所述，可認被告所持有之右揭二把手槍及子彈均具有殺傷力；而被告亦確曾持該二把手槍分別擊發二發子彈射殺告訴人甲○○。
（四）被告所持有之二把手槍經鑑定均為具有殺傷力之制式手槍，而制式手槍發射威力強大猛烈，為一般人所週知，被告持制式手槍朝被害人射擊，衡情應知有致人於死之危險，被告明知而仍持制式手槍為之，其主觀上具有殺人犯意甚為明顯。被告雖抗辯係因槍枝走火，又因一時緊張方會再開槍，且有報警，又告訴人所受傷之部位並非要害云云；然被告既自承槍枝早已上膛並打開保險，其有隨時擊發之準備顯而易見，再者，被告前後共計連續擊發四發子彈，當不可能均係槍枝走火，又其既已自承稱係因第一槍之後緊張又開槍，且命中告訴人甲○○，此有前開診斷證明書在卷可稽，顯係朝告訴人甲○○開槍射擊，其有致人於死之故意實堪認定；雖告訴人所受傷之部位均非要害，然因制式槍枝火力強大，縱係擊中人體非要害之部位，被害人亦有可能因失血過多而死，此為週知之事實，被告自應有所預見，是以被告上開辯詞自無可信之處。
（五）參以被告供承其持槍至被害人住處催討債務前，已將子彈上膛（見偵查卷第五頁背面），而衡諸常情，子彈上膛隨時皆能擊發，被告持之而至被害人住處索討債務，並朝向被害人射擊高達四發子彈，苟謂被告無殺人犯意，殊難令人信服。又被告苟非有殺人犯意，焉有手持二支制式手槍前往，且均將槍內之子彈上膛之理？是被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信；被告犯罪事證明確，犯行實堪認定。
二、查被告持有制式手槍二支及子彈十顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴人雖認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之寄藏子彈罪，然槍砲彈藥刀械管制條例中之寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，乃係指行為人在明知是槍枝之情形下，仍自他人處予以受寄及藏匿，始足當之，若在收受之初並不知悉所受寄者為何物，而在收受後始因其他因素知悉為槍枝及子彈，惟仍不依法向警察或其他司法機關報繳，而繼續持有之，行為人僅構成持有手槍罪及持有子彈罪，尚難以寄藏手槍罪及寄藏子彈罪論擬。依被告所述，其自「阿奇」處收受本件扣案之槍彈時，因「阿奇」將槍彈以牛皮紙袋包裝，並置入於手提袋之中，故被告於收受時並不知所收受者即為手槍及子彈，而係在事後因好奇打開「阿奇」所交付之手提袋，於斯時方知是違禁之手槍及子彈，此外，並無證據可認被告於自「阿奇」處收本件系爭手槍及子彈時即知係違禁之槍械彈藥，則依前所述，被告之行為尚難以寄藏手槍罪及寄藏子彈罪論擬，公訴人認被告所為係犯寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，容有未洽，併此敘明。又被告同時持有手槍及子彈，為一持有行為而致觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪，為想像競合犯，爰依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷；又被告另持槍柄毆傷被害人頭部，核其所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；再者，被告復另行起意持槍射殺被害人而未致死，核其所為，亦犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，因係殺人未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。被告所犯上開持有手槍、傷害及殺人未遂三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而因警方據報趕至現場蒐證後，並再至私立高雄醫學院附設中和紀念醫院，經告訴人口述行為人即為被告乙○○，警方於斯時即知行為人即為被告，此經證人即警員翁健嘉到院證述明確（見本院八十九年八月七日訊問筆錄），是以被告嗣後自行攜帶槍彈至警局投案並自白案情，並不符合自首之要件，併予敘明。審酌被告持有槍枝及子彈之時間長達二年有餘，竟不自動向司法警察機關報繳，而續持有之，復僅因金錢債務糾紛，即持槍前往債務人處索債，索債不成，竟持槍毆打被害人，復因被害人抵抗即萌生殺意，開槍射殺被害人，造成被害人嚴重之傷害，惡性重大，同時持槍逞兇，亦造成社會動盪不安，影響不可謂不大，惟念及其犯後自動攜帶槍彈到案說明案情，坦承犯行，甚有悔意，且案發後迅即報警，請警至現場處理，被害人方得以及時送醫不至於罹難，並已賠償被害人，而與被害人達成和解，有和解書一份在卷可稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑，以為懲儆，扣案之中共製黑星手槍及巴西製九二型手槍各一支（均含彈匣各一個），均係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之；至扣案之制式子彈六顆，因送鑑定之結果，均已試射，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書附卷可佐，既因鑑定所需試射而滅失，爰不另為沒收之諭知。再者，被告僅因金錢糾紛即持槍逞兇，連開四槍，欲致被害人於死地，使被害人受有重傷，其犯行嚴重，且有相當之危險性，又被告持有槍枝之時間非短，其間竟不思自動向司法警察機關報繳槍枝，而擅自留供己用，本院依比例原則加以斟酌之結果，認被告有以強制工作預防及矯治其社會危險性之必要，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告被告於刑之執行或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為三年。
三、末按，撤回告訴乃告訴人依刑事訴訟法規定使其告訴失效之法律行為，與告訴人僅在訴訟外向被告承諾撤回告訴之為私法上契約行為者，迥然有別。故告訴乃論之罪經告訴權人提出合法之告訴，由檢察官將案件起訴繫屬於第一審法院後，縱經告訴人向被告表示同意撤回告訴，如未經告訴人在第一審辯論終結前以書狀或言詞逕向該第一審法院表示撤回告訴之意思，或向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力（最高法院八十八年度台非字第一０三號判決參照）。被告於本院審理期間雖提出和解書一紙，該和解書其上並載明被害人拋棄民刑事訴訟法上一切追訴權之情，然經本院屢屢傳訊證人即告訴人甲○○，甲○○均未到庭，而除上開和解書之外，告訴人並未再有任何書狀或聲明，聲請撤回傷害之告訴，則難以右開和解書即認告訴人已向本院為撤回告訴之意思表示，本院自仍需一併予以審判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第二百七十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官李怡諄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳福記中華民國八十九年八月十五日附錄本件論罪條文：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。