裁判字號：最高法院92年台上字第4273號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二七三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第一四二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五六００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決引用第一審判決，認定上訴人甲○○於高雄市左營區「哈囉市場」經營水果攤，於民國八十七年三月間某日，綽號「 阿奇 」之男子將具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ九二ＡＦ型制式口徑九ｍｍ之半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、中共製黑星標記七七式制式口徑七‧六二ｍｍ之半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、制式口徑九ｍｍ半自動手槍用之子彈五顆（起訴書誤為三顆）及制式口徑七‧六二ｍｍ半自動手槍用之子彈五顆（起訴書誤為三顆），以牛皮紙袋包裝，攜至該水果攤交給上訴人保管，嗣後「阿奇」未按時取回，上訴人因好奇打開觀看，見係具有殺傷力之槍枝及子彈等違禁物，竟未經許可持有之，且為恐他人發現，藏置於其高雄市○○區○○路○○○巷○○○號住處二樓之房間內。八十八年十二月底，上訴人之朋友 李志明 向上訴人借取新台幣十萬元，屢催不還。上訴人即於八十九年三月一日晚上七時五十分許，攜帶上開子彈均已上膛且打開保險之手槍二支，委請不知情之友人「 阿戇 」騎機車載其至李志明位於高雄市○○區○○○路○○○號住處，向李志明催討債務。同日晚上八時三十分許，上訴人叫醒睡夢中之李志明，二人即為債務問題發生爭執，上訴人竟基於傷害之犯意，以該巴西製九二ＡＦ型手槍之槍柄毆打李志明頭部，致李志明受有頭部外傷合併顱骨骨折及頭皮撕裂傷等傷害。李志明見狀，為免再受害，出手欲搶奪該手槍，而與上訴人發生扭打，上訴人頓萌殺人犯意，分持該二支手槍，朝李志明身體部位各開二槍射殺，致李志明受有左大腿穿透傷、右手掌穿透傷、右大拇指骨折等傷害。「阿戇」見狀，即騎機車離開，上訴人見李志明受傷後大量出血，心生恐懼及悔意，乃至附近公用電話打「一一九」報案，報稱大順二路肯德基速食店前有人打架受傷後，即攜槍搭乘計程車逃離現場，並將該二槍枝及所剩子彈藏於家中二樓樓頂，再外出四處躲藏。李志明經送醫急救，幸無生命危險。警方據報趕赴現場蒐證，再至醫院訊問李志明，李志明告知開槍者為上訴人。上訴人至八十九年三月四日上午一時許，始攜帶該二支手槍（均含彈匣各一個）及子彈共六顆向警局投案等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑八年，併科罰金新台幣一百五十萬元，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為三年）及傷害人之身體罪刑（處有期徒刑四月）與殺人未遂（處有期徒刑六年）罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決認上訴人自八十七年三月間某日起，未經許可持有手槍二支及子彈十顆，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之罪，惟未於理由欄說明認定此部分犯行所憑之證據及其認定之理由，已有判決理由不備之違法。又有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法，否則按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實認定上訴人攜帶子彈已上膛且保險已打開之手槍二支向李志明催討債務，因發生口角，上訴人先基於傷害犯意，以該巴西製九二ＡＦ型手槍之槍柄毆打李志明頭部成傷，李志明為免再受害，出手欲搶奪該手槍，與上訴人發生扭打，上訴人頓萌殺人犯意，分持該二支手槍朝李志明身體部位各開二槍等情。亦即認上訴人於李志明被槍柄打傷後，欲奪取槍枝而發生扭打時，才萌生殺人犯意。但於理由欄竟謂「上訴人持該二支手槍前往討債，已見其有要不到錢即開槍之殺人犯意」云云，認上訴人早有要不到錢即以槍射殺之殺人犯意，其事實認定與理由之說明互不一致，自屬判決理由矛盾之違誤。且依原判決認定之事實，上訴人於李志明搶槍扭打過程中，「分持該二支手槍，朝李志明身體部位各開二槍射殺」，然李志明右手掌之穿透傷，依其受傷情形，似係搶槍時手槍擊發造成，則二人於突發之近身扭打搶槍過程中，上訴人能否「持槍朝李志明身體部位開槍」？即非無疑。再李志明於八十九年三月四日警詢時陳稱上訴人將伊擊傷後，說要出去打一一九叫救護車來……當時祇有伊與上訴人及上訴人朋友在場，伊打行動電話通知伊太太後，才由一一九救護車送往醫院……醫生說再二、三天即可出院等語（警卷第五頁）。倘若無誤，上訴人本持有火力強大之二支手槍，卻祇以槍柄毆打李志明，且係於突發之搶槍扭打過程中射擊被害人手心、大腿等非要害部位，旋即「心生恐懼及悔意」而為李志明呼叫救護車，則上訴人究竟有無殺人之直接故意？或僅有傷害之認識？抑毆打頭部為其殺人行為之一部分？均待研求。上訴人辯稱其祇是要討回欠款，因李志明出口責罵，伊憤而以槍柄毆打李志明頭部，李志明即出手奪槍，伊於慌亂中扣到扳機等語，是否全不可採？原判決並未查明釐清，遽予判決，亦有未洽。（二）、原判決以上訴人因金錢糾紛持槍逞兇，連開四槍，欲置李志明於死地，使李志明受有重傷，犯行嚴重，且有相當之危險性，其持有槍枝時間非短，不思自動向司法警察機關報繳，而擅自留供己用，依比例原則斟酌結果，認有預防及矯治其社會危險性之必要，而依裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。然被害人所受之傷是否已達重傷害程度？仍不無疑義。且上訴人無任何前科紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，原判決亦認明上訴人持有該手槍、子彈後，藏於住處內，嗣為催討李志明所欠債務，始以槍柄加以毆打，因李志明出手搶槍，方於搶槍扭打中擊傷李志明手腳，待見李志明大量出血，心生恐懼及悔意，自行撥打一一九電話，復於三日後攜帶全部槍、彈投案並自白犯行等情，是上訴人未經許可持有槍、彈之行為，能否謂已具嚴重之危險性而有施以保安處分予以預防矯治之必要？尚堪研酌。原判決對以上有利於上訴人之事證，未予審酌，即予宣告保安處分，亦屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於持有手槍及殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於傷害部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，因原判決認定之事實（傷害與殺人未遂）與適用法令之當否不明，基於審判不可分原則，應併予發回。再槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定業於九十年十一月十四日經立法院修正廢止，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十三日
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