裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第18號判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第十八號
原告孝蓉營造有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 謝萬生 律師被告南投縣稅捐稽徵處代表人乙○○（處長）訴訟代理人丙○○
丁○○戊○○右當事人間因營業稅事件，原告等不服財政部中華民國九十年十一月十三日台財訴字第０九０００四三一八六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國(下同)八十四年七月至十一月間，取具英太電業行所開立品名為冷氣機之統一發票，字軌號碼：ＺＡ00000000、ＺＡ00000000、ＺＡ00000000、ＺＡ00000000、ＺＡ00000000、ＺＡ00000000、ＺＡ00000000、ＺＨ00000000、ＺＨ00000000、ＺＨ00000000、ＺＨ00000000、ＡＨ00000000、ＡＨ00000000、ＡＨ00000000、ＡＨ000000
00、ＡＨ00000000、ＡＨ00000000、ＡＨ00000000、ＡＨ00000000、ＡＨ00000000號等二十張，共計三百四十五台泠氣機，銷售額計新台幣（下同）七百七十七萬三千五百九十二元（含稅），作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額三十八萬八千六百七十七元，案經嘉義縣稅捐稽徵處查核家用電器業課稅資料，發現原告購進該項貨物顯非其本業及附屬業務所使用或使用數量不合常規，通報被告查處，經被告查處結果認其中僅三十八台有進貨事實，餘三百零七台冷氣機無實際交易事實，銷售額計六百九十一萬七千三百七十元，虛報進項稅額三十四萬五千八百六十六元，違反加值型及非加值型營業稅法（原營業稅法）第十五條規定，爰依同法第五十一條第五款規定，核定追繳營業稅三十四萬五千八百六十六元，並按所漏稅額處八倍罰鍰計二百七十六萬六千九百元（計至百元）。原告不服，申請復查結果未獲變更，提起訴願亦遭駁回，經提起行政訴訟，由本院八十九年度訴字第二八五號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」。嗣被告依判決撤銷意旨辦理重核結果，核定追繳營業稅三十二萬五千五百八十七元，處罰鍰二百六十萬四千六百元。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告以「發現原告購進該項貨物顯非其本業及附屬業務所使用或使用數量不
合常規」為理由，補徵原告營業稅及罰鍰等固非無見，惟系爭進貨之泠氣機已全部用於工地之工寮及工程需要之裝置，且其採購均委由各工地負責人辦理等情，原告已提供相關資料並詳述於被告之調查筆錄內。被告未加詳查，竟誣指該項貨物非原告本業及其附屬業務所使用，認為原告有虛報進項稅額，核被告所述，顯與事實不符，且業經鈞院以八十九年訴字第二八五號判決糾正在案。
⒉原告取得系爭統一發票，均有進貨之事實且依法繳納加值型營業稅在卷，依
最高行政法院八十三年度判字第二四四六號判決意旨所示：「惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之情形，始得依營業稅法第五十一條第五項處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票者為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地。又上開營業人作為進項憑證之統一發票，其開立者是否申報繳納營業稅，為營業人之所為是否構成逃漏稅款之要件，自應由稽徵機關負證明之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐稽徵機關有案可查，一查即知，殊無命營業人證明之理。」。
⒊另最高行政法院八十六年判字第二０四八號判決要旨：「依營業稅法第五十
一條第五款規定，納稅義人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。業經司法院大法官會議釋字第三三七號解釋在案。是以營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者，固得逕適用稅捐稽徵法第四十四條處罰。惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之情形，始得依營業稅法第五十一條第五款處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵營業稅。又上開營業人作為進項憑證之統一發票，其開立者是否申報繳納營業稅，為營業人所為是否構成逃漏稅款之要件，自應由稽徵機關負證明之責，且統一發票有無申報繳納營業稅，稅捐稽徵機關有案可查，殊無由營業人證明之理。」。
⒋本件並無逃漏營業稅之情形，更何況開立發票之英太電業行並非虛設行號之
公司，且該公司正常繳納營業稅並無虛報進項之事實，依營業稅法第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰，業經司法院大法官會議釋字第三三七號解釋在案，是本件並無虛報進項，並致公庫短漏營業稅而須補徵之情形。
⒌原告確有向英太電業行購買泠氣機或投入相關營業工程使用之事實，被告係
於八十七年開始進行調查，其調查之時間距離開立發票日期已達三年餘，更何況一般工寮於完工驗收後即行拆除，調查採計上已有困難。此外固以每一工程認列二台為宜，惟就原告所列工程未予審酌祗因日期不符，即予剔除，核被告顯有未盡調查之能事。再者，營業稅法第五十一條規定虛報進項並須致公庫短漏營業稅者，主管稽徵機關始得向該營業人補徵營業稅，本件原告確有進貨之事實，否則何須繳納加值型營業稅呢？而英太公司亦確有申報營業稅，本件依前揭最高行政法院八十三年判字第二四四六號及八十六年判字第二０四八號判決意旨所示，公庫並無短漏營業稅，自無向原告補徵營業稅之理。
㈡被告答辯：
⒈本件原告於八十四年七月至十一月間，取具英太電業行所開立品名為冷氣機
之ＺＡ00000000號等二十張統一發票，被告原處分依據原告所提出之營建合約等資料，除承建「南投縣私立南投仁愛之家育幼所餐廳廚房新建工程」實際安裝冷氣十二台予以核實採計外，另認列安裝於施工工寮之冷氣機二十六台（每件工程准予認列裝設二台冷氣機），合計認列系爭統一發票有購買三十八台冷氣機事實，上開進貨事實之採計方式，經鈞院八十九年度訴字第二八五號判決指明尚屬合理，亦為原告所不爭執。原告於原查階段另主張安裝於承建南投縣炎峰國民小學工程、南投啟智教養院擴建院舍暨附設技藝訓練工場土木工程、南投縣南投市漳興國民小學八十三年度校務發展計計畫學生活動中心、省立中興醫院第二期裝修工程、南投縣農會大樓新建工程、南投縣私立南投仁愛之家育幼所餐廳廚房新建工程圍牆大門新建工程、台大溪頭學生實習活動中心新建工程、中寮鄉公所第十公墓墓基擴建及納骨堂興建工程、集集國中八十二年度辦理公共設施用地運動場排水填土圍牆跑道工程等九件工程之工寮各二台，合計十八台冷氣機，被告原查時未予認列，嗣遵照前揭判決意旨重行查核後，予以增列。綜上所述，原告取得英太電業行之系爭統一發票計三百四十五台冷氣機中，應予認列五十六台（１２＋２６＋１８＝５６）有進貨事實，金額計一百二十六萬一千八百元，營業稅額六萬三千零九十元，其餘二百八十九台無實際交易事實，金額計六百五十一萬一千七百九十二元，原告虛報進項稅額三十二萬五千五百八十七元，被告重行核定追繳營業稅三十二萬五千五百八十七元，並按所漏稅額處八倍罰鍰計二百六十萬四千六百元（計至百元），洵無不合。
⒉本件系爭二十紙發票所載銷售貨物「冷氣機」數量達三百四十五台，而原告
係從事營建工程之營業人並非家電業者，其在八十四年七月至十一月短期間內購入龐大數量之冷氣機，據其所指均投入相關營建工程使用，惟被告就其提示相關之營造工程文件審核結果，原告除承作「南投縣私立南投仁愛之家育幼所餐廳廚房新建工程」使用十二台冷氣機外，其餘工程並無裝設冷氣機。又冷氣機係屬耐久性之固定資產，不能以費用列帳，若原告購入用於工寮設施，依規定必須以資產入帳憑以逐年提列折舊費用，豈有在工寮幾個月使用期間拆除即予廢棄。原告之負責人甲○○○於八十七年十月二十八日調查筆錄中主張所購置冷氣機用於永康國民小學「八十四年改善國民小學設施計畫工程」等十七件工程及原查時主張用於彰化商業銀行「會計檔案集集管制中心新建工程」等十二件工程之工地工寮使用部分，原告原無各工地工寮裝設冷氣機之具體事證，惟基於工地工寮確有裝設冷氣機必要之事實，被告爰就上開工程期間與系爭發票所載進貨期間相符之工程，每一工程認列二台，並無不當，該等認列方式已為原告所認同，並經大院八十九年度訴字第二八五號判決認採有案。至被告核認系爭發票中二百八十九台冷氣機無實際交易事實部分，原告既無法提示足以證明確有向英太電業行購買冷氣機或投入相關營建工程使用之資料憑佐，依行政法院三十九年判字第二號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」意旨，其主張有進貨事實，自非可採。
⒊原告所涉情節係其持無進貨事實之發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，
致有虛報進項稅額之違章情事，該項違章事實之認定與系爭發票開立營業人是否申報繳納營業稅無關，被告依首揭營業稅法第五十一條第五款規定論處，並無違誤。至行政法院八十三年度判字第二四四六號判決，為針對營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，認定其是否涉逃漏營業稅違章之要件所為之裁判，上開判決係對個案所為並非判例，且案關繫屬情節、論指事證態樣及援引法令依據，與原告違章情節不同，原告執以援引，顯有未合。
理由
一、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．：五、虛報進項稅額者。」固為行為時營業稅法第十五條第一項、第三項及第五十一條第五款所明定。
二、本件被告原處分依據原告所提出之營建合約等資料，認為原告八十四年七月至十一月間，所取得英太電業行所開立之ＺＡ00000000等二十張統一發票，其所載之三四五台冷氣機中，僅三十八台有進貨事實，其餘三○七台部分，則以原告迄未提示明確資料，證明確有向英太電業行購買冷氣機或投入相關營建工程使用，不認原告有進貨事實，原告不服，提起訴願亦遭駁回，經提起行政訴訟，由本院八十九年度訴字第二八五號判決將訴願及原處分均撤銷，嗣被告依判決撤銷意旨辦理查核結果，又准認列原告所承包之九件工程，計十八台冷氣機有進貨事實，其餘二八九台仍不認原告有進貨事實固非無據。惟原告主張其所購買之冷氣機三四五台全部用於工地之工寮及工程需要之裝置，並已於被告調查時提出相關資料供核，被告未加詳查，原處分之認定與實情不符等語。經查，被告原准予認列之三十八台冷氣機，其採計方式，除經函查原告所承包之南投仁愛之家育幼所餐廳廚房新建工程確安裝十二台冷氣機。乃予以核實認列外，係以本件案情複雜，無法逐一認定各工寮安裝冷氣台數，惟施工之工寮確有裝設冷氣之必要，故除剔除工程外，每件工程准予認列裝設二台冷氣機。次查被告最後調查時間係八十七年間，距離開立發票日期已達三年餘，而一般工寮於完工驗收後即行拆除，調查採計上確有其困難存在，被告以每一工程認列二台，尚屬合理，而原告於起訴狀中亦認同此一採計方式。惟查，就工寮使用冷氣機之部分，被告審查之範圍，僅以原告於八十七年十月二十八日提出之十七件工程及本院八十九年度訴字第二八五號審理時所提出之十二件工程為限，然原告所提之工程契約除上開二十九件以外，尚○○○鎮○○○○道工程、草屯鎮道路工程，大里溪治理計劃堤後排水工程，游泳池新建工程，中興名門貴族續建工程，成功國小第二期三年增建工程等多項工程，其開工至竣工日期，係在系爭發票所載日期八十四年七月至十一月之間，此有營繕工程結算驗收證明書多紙在卷可稽，被告卻未予審查認列，顯密疏漏。上開認列之冷氣機數量既有未合，被告據以核算之漏稅額及罰鍰數額均失所依據，促而原處分即有不合，訴願決定予以維持亦有疏誤，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定為有理由，應予准許。爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告詳予調查後，另為適法之處分，以昭折服。兩造其餘訴辯事由，爰不復審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十六日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王德麟
法官林秋華法官許武峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十一年四月十七日
法院書記官邱吉雄