裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第38號民事裁定
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：所有權移轉等
臺灣高等法院臺中分院民事裁定九十一年度上字第三八號
聲請人即被上訴人丁○○上訴人甲○○
丙○○乙○○右當事人間所有權移轉等事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日臺灣南投地方法院八十八年度重訴字第六九號第一審判決，提起上訴，被上訴人聲請就該第一審判決宣告假執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：依民事訴訟法第四百五十六條第二項規定，第二審法院認為上訴人係意圖延滯訴訟而提起上訴者，應依被上訴人聲請，以裁定就第一審判決宣告假執行，其逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟者亦同。本件聲請人與相對人間所有權移轉等事件，經臺灣南投地方法院八十八年度重訴字第六九號判決命相對人甲○○、丙○○、乙○○應將原判決附表所示之土地，各移轉登記所有權應有部分四分之一予聲請人，並應各給付新臺幣貳萬參仟零陸拾伍元，及自民國（下同）八十九年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予聲請人。詎相對人等人意圖延滯訴訟，無端提出上訴，先是未繳納裁判費，經裁定命補正後，又遲延提出上訴理由，聲請人恐相對人有意藉拖延訴訟之機以達脫產之目的，聲請人願供擔保請求准予就第一審判決主文第一、二項為假執行之宣告云云。
二、惟按民事訴訟法第四百五十六條第二項所定第二審法院得依被上訴人聲請，以裁定就第一審判決宣告假執行之要件，應以上訴人係意圖延滯訴訟而提起上訴或其逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟者為限。本件聲請意旨認相對人係意圖延滯訴訟而提起上訴，無非係以相對人係「無端」提出上訴，且先是未繳納裁判費，經裁定命補正後，又遲延提出上訴理由為其論據。但聲請人指相對人係「無端」提出上訴，此乃其個人主觀上之認定，而未繳納裁判費，經裁定命補正後繳納之情形，在實務上極為普遍，尚難據此即遽指係意圖延滯訴訟，至相對人於本審第一次準備程序時即已提出其上訴理由，亦無逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟之情形。況原審判決主文第一項，係命相對人甲○○、丙○○、乙○○應將原判決附表所示之土地，各移轉登記所有權應有部分四分之一予被上訴人，此項判決如經確定，則視為相對人已為意思表示，即屬於命相對人為意思表示之判決，其性質顯然不適宜假執行（ 曹偉修 著最新民事訴訟法釋論中冊一二二一頁、 吳明軒 著中國民事訴訟法中冊一０三一至一０三二頁參照）。
三、綜上所述，本件被上訴人聲請裁定就第一審判決宣告假執行，為無理由，其聲請應予駁回。爰依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年四月十六日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官簡清忠~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
不得抗告。
~B書記官陳信和中華民國九十一年四月十七日
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