裁判字號：高雄高等行政法院90年訴字第1825號判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：建築執照
高雄高等行政法院判決九十年度訴字第一八二五號
原告甲○○訴訟代理人 阮文泉 律師被告台南市政府代表人乙○○○○訴訟代理人丙○○右當事人間因申請建築執照事件，原告不服內政部中華民國九十年七月二十五日台（九十）內訴字地0000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要緣原告委託 張秋木 建築師於民國（下同）八十八年五月三十一日向台南市建築師公會申請坐落台南市○○○段五九一之一七地號協檢建築執照（地下五層地上十四層），因圖說不符而經被告於八十八年六月五日以南工建一字第０四一七一號函退件後，復於八十八年六月十五日向台南市建築師公會提出該申請案，掛號申請協助檢視，經該建築師公會於八十八年六月二十九日以圖面不全，初審不符，並訂於八十八年七月五日復審，復因圖面仍未更正完竣，未予復審。嗣經台南市建築師公會決議重新排序並於八十九年十月三十一日協檢通過，送請被告審核後，認與建築法第三十六條之規定不符，而以原告補正逾期及涉及重大法令變更為由，於九十年三月二十三日以九十南工建字第０二四二六號函予以退件，原告不服處分，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）被告適用建築法第三十六條規定，對原告建造執照申請案件予以退件，應非適法：
１、依建築法第三十五條規定，直轄市、縣（市）主管機關對於申請建造執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之行政命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。及同法第三十六條規定，起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完峻，送請復審，逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。足認主管機關得註銷人民之申請案件，其條件為一、由主管機關合法發出列舉之改正通知及二、人民未在接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完峻送請復審，逾期或復審仍不合規定。而本件原告從未收受過被告以列舉方式合法所發出之任何改正通知，從而對原告的建造執照申請案，根本不生適用建築法第三十六條之問題，被告援引建築法第三十六條規定，對原告申請案件予以退件，顯非適法。
２、又建築法第三十六條係規定，於符合一定條件下，主管機關對人民申請案「得」予以註銷，非「應」予註銷，因此主管機關對建築法第三十六條的適用有自由裁量權。而即使假設本件已有建築法第三十六條適用的問題，主管機關於本件行政裁量上，亦有濫用權限之虞。此等裁量濫用，可認定為行政處分之違法，而應受行政法院的審查。經查，原告自八十八年六月十五日向被告申請建築執照開始，迭經台灣省建築師公會台南市辦事處協檢審查，台灣省建築師公會台南市辦事處關於協檢及建築法第三十六條適用之問題，曾先後四次行文至被告，被告均未依建築法第三十六條之規定，註銷原告之申請案件。殆原告之申請案件，已通過台灣省建築師公會台南市辦事處的協檢審查，被告方於九十年三月二十三日援引建築法第三十六條規定對原告的申請案予以退件。台灣省建築師公會台南市辦事處既已先後四次行文被告，如被告得援引建築法第三十六條，註銷原告之申請案，被告已有相當的時間可為審酌，其怠為裁量，致人民對主管機關未註銷其申請案產生信賴，並進而再為申請案審查之持續行為，其信賴自應受到法律之保護。被告未見於此，竟於原告申請案之最後階段，於行使建築法第三十六條之裁量權時，為恣意之裁量，並違反「台南市政府委託台灣省建築公會協助檢視建築執照作業程序」（以下簡稱委託協檢作業程序）第十點：「申請案件，經檢視符合者，即予發照」之規定，其所為對原告申請案退件之行政處分，當屬裁量之濫用，顯非適法。
（二）又於未領得建造執照前，因相關建築法令修正，如何適用法律之問題，業據內政部八十二年七月十六日台（八二）內營字第八二０三七八二號函及八十四年四月二十一日台（八四）內營字第八四０二八七六號函釋意旨，認為於核准發給建築執照或依法註銷其申請案件前，據以准許之法規有變更者，得依中央法規標準法第十八條後段但書規定，適用舊法規即原建照申請時之法令規定辦理，以維人民權益。因此本件在被告合法註銷原告之申請案前，即使法令有變更，亦適用原告申請建照時之法令辦理。被告所謂的法令之變更，即非本案審查的重點。從而被告以原告之申請案涉及法令之重大變更為由，對原告所為之退件處分，顯非適法。
（三）被告並未依建築法第三十五條之規定發函改正通知，此為被告所不否認之事實。雖被告抗辯：依台南市政府委託台灣省建築師公會協助檢視建築執照作業要點（以下簡稱委託協檢作業要點），委請協檢項目，及台南市政府委託台灣省建師公會台南市辦事處協助檢視建築執照項目審核表上載有「紀要」交付張秋木建築師，已依建築法第三十五條規定為改正通知云云。然查：
１、建築法並未為全面授權協檢之相關規定，被告委託建築師公會辦理協檢，應僅限於工程圖樣及說明書的審查及鑑定，其目的係方便被告之其他審核，協檢應不包括其他公權力的行使在內。抑且，台南市政府委託建築師公會辦理協檢，其依據為建築法第三十四條規定，再依建築法第三十四條第一項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔」，可見主管建築機關原僅能就「特殊結構或設備的建築物」委託專家或機關、團體為工程圖樣及說明書的審查及鑑定。如擴張解釋，認為一般建築（如本件）亦可委託機關或團體為審查或鑑定，亦僅限於工程圖樣及說明書的審查及鑑定，不包括其他公權力之行使在內。逾此所為之授權，均逾越建築法第三十四條母法之授權，依法無效。此參酌證人，即台灣省建築師公會台南市辦事處人員到庭所稱：「該辦事處協檢僅審查技術問題，不包括其他公權力行使」的相關說明，即甚明瞭。
２、台灣省建築師公會台南市辦事處，並未依建築法第三十五條規定，將改正通知正式通知本件原告。此部份台灣省建築師公會台南市辦事處人員亦已到庭為證。茲應進一步探究者為：「台南市政府委託台灣省建築師公會台南市辦事處協檢建造執照作業要點，委託協檢項目依據台南市政府委託台灣省建築師公會台南市辦事處協助檢視建造執照項目審核表」（以下簡稱委託協檢建造執照審核表）上載之「紀要」，以黏貼於申請案的方式，讓本建築執照申請案之建築師（或建築師所派參與協檢的人員）知悉的方式是否符合建築法第三十五條的規定？此為爭執之所在。（１）依前項說明，辦理協檢的台灣省建築師公會台南市辦事處，依法應僅限於工程圖樣及說明書的審查及鑑定，並無權代被告核發改正通知等公權力行使之行為。（２）審核表僅係台灣省建築師公會台南市辦事處的內部審核文件，並非對外的正式通知。即使假設本案建築師依台灣省建築師公會台南市辦事處於其申請案所為之黏貼，知悉紀要之內容，亦係本於其職務所知悉，非因受主管機關之正式通知而知悉。（３）審核表之紀要，並非改正之通知。此觀其用語「請檢討」設置排煙室規定、「請檢討」商場防火區劃、「請檢討」騎樓寬度等等，並非限期起造人為改正之行政處分自明。（４）審核表之紀要僅係要求起造人「補（修）正」，於補正後再行檢視。此觀卷附作業程序第十點：申請案件，經檢視符合者，即予發照。檢視不符合者，申請人得於當日或依輪值表二日後補正，由原協檢建築師會同原建管課承辦人員檢視或依建築法第三十六條規定辦理。即可證審查表紀要所載，係要求起造人於二日後補（修）正（非建築法第三十六條規定的六個月內）再送台灣省建築師公會台南市辦事處再行檢視。再行檢視如仍不符合標準，建築主管機關方得依建築法第三十六條規定辦理（即依建築法第三十五條規定對起造人發改正通知，逾期不改正，則註銷案件）。此觀前揭委託協檢作業程序流程圖及作業程序第十點的規定即明。從而審查表之紀要，僅係台灣省建築師公會台南市辦事處內部再行檢視前的文件，並非建築法第三十五條規定的改正通知甚明。（５）即使認為審核表上之紀要為改正通知，本建築執照申請案承辦設計的建築師亦無代收改正通知的權利：查建築法第三十五條規定改正通知之受送達人應係起造人本人，行政程序上之當事人雖可委任代理人，但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得由代理人為之。建築法第三十五條既規定，改正通知應送達於起造人，且因未遵守改正通知將生案件被註銷的嚴重後果，應認建築法第三十五條規定收受改正通知之人，應以起造人為限，不包括代理人在內（本件承辦建築師是否為申請建照的代理人，尚非無疑義）。從而被告主張，曾將審核表之紀要，以黏貼於申請案文書上之方式，讓建築師知悉紀要之內容，亦不符合建築法第三十五條所定應踐行法定方式之要求。而實務上關於建築法要求改正行政處分的通知，均係將正本行文予起造人（或起造人及建築師），副本行文予建築師事務所及建築師公會等，以符合建築法第三十五條規定的法定方式要求。從而，本件既未依建築法第三十五條規定之方式為改正通知之送達，自不生合法送達之效力。
（四）綜上說明，本件被告所為駁回原告建築執照申請的行政處分，顯然違反建築法第三十六條之規定。被告應於本件建築執照協檢通過時，即核發原告之建築執照，方為適法，其所為退件之處分，自有未合，爰訴請判決如聲明所示，用保原告之權益等語。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按建築法第三十六條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷」，本案原告於八十八年六月五日申請建照協檢，台南市建築師公會並於八十八年六月二十九日初審並告知應改正事項，並訂於八十八年七月五日復審，惟並未經復審，距原告於八十九年九月十九日向建築師公會再提重新排列之時間約有十三個月，已逾規定之期限，且本案八十九年九月十九日重提重新排序，台南市已全面實施容積管制，且已實施十五個月之久（該地號容積率為２８０％九十年三月二十三日南工局建字第０四二六號函筆誤容積為２００％），涉及重大法令變更，本案八十九年九月十九日原告向建築師公會再提重新排序，應依當時之法令辦理，並無不合。
（二）台南市政府委託建築師公會協檢，係申請案件掛號後，由建築師公會排定時間協檢，符合建築法相關規定後建築師公會核章，再送台南市政府工務局建管課核發建照，案件處理期間均在建築師公會辦理，並未送至台南市政府工務局建管課，致重新排序或駁回台南市政府並未能主動為之，本件案件審查係由台南市政府委託台灣省建築師公會台南市辦事處協檢，經八十八年六月二十九日第一次公會協檢後有協檢更正項目紀要，依前揭委託協檢作業程序第十一點規定：「經公會執行單位掛號之協檢案件，應每日彙整送本府工務局登錄，並視同掛號。依建築法第三十三、三十五、三十六條辦理。」。並無原告所謂：「本件原告從未接受過被告以列舉方式合法所發出之任何改正通知，從而對原告的建築執照申請案，根本不生適用建築法第三十六條之問題」之情事。
（三）又依前述委託協檢作業程序第三點規定：「公會執行單位負責辦理協助檢視之會員，應依相關建築法令及本要點規定辦理檢視工作。本府委託公會檢視全部案件，皆須依照本作業之流程圖辦理之」及作業程序第十點規定：「申請案件，經檢視符合者，即予發照。檢視不符合者，申請人於當日或依輪值表二日後補正，由原協檢建築師會同原建管課承辦人員或依建築法第三十六條規定辦理」及第十一條規定：「經公會執行單位掛號之協檢案件，應每日彙整送本府工務局登錄，並視同掛號。依建築法第三十三、三十五、三十六條辦理」。本案八十八年六月二十九日初審不符，並訂於八十八年七月五日復審，惟建築師告知圖面未及復審日更正完竣，致無復審資料，依台南市政府與建築師公會訂定之作業程序流程圖，重新排序後仍應經公會協檢，至八十九年九月十九日申請人再提案件送審，期間未辦理協檢，相距約十三個月（八十八年七月五日至八十九年九月十九日）已逾建築法第三十六條之規定。本案八十九年九月十九日重提重新排序應視為新案件，其審理時應依當時法令辦理，並無不合，且台南市建築師公會重新審理本案，期間台南市政府已多次函請台南市建築師公會確實依建築法相關規定辦理，並無原告所稱：「台南市建築師公會有關協檢及建築法第三十六條適用之問題，曾先後四次行文至被告，被告均未以建築法第三十六條之規定，註銷原告之申請案件」之情事，原告八十八年六月十五日申請協檢，事隔一年後（八十八年九月十九日）就同一建照執照申請協助檢視，已逾建築法第三十六條之規定，本案應屬新案件，應無中央法規標準法第十八條之適用，該時台南市已全面實施容積管制（容積率為２８０％），本件申請案自應受上開容積之限制，被告之處分並無違誤，縱上所述，原告之訴顯無理由。
理由
一、按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」分別為建築法第三十五條及第三十六條所明定。又「行政處分之作成應踐行一定之手續者，屬於處分程序要件之範圍。．．下列情形應認為行政處分在程序上具有瑕疵：．．法規定有特別之手續，而未遵守者。
」（學者 吳庚 著「行政法之理論與實用」九十年八月增訂七版第三六二頁參照）。揆諸首揭規定，所謂主管建築機關得依建築法第三十六條之規定，註銷人民之申請案件，以主管建築機關依同法第三十五條發出列舉之改正通知為前提，此為法規所定之程序要件，倘未踐行該程序要件而作成註銷處分，即屬程序之嚴重瑕疵，而構成撤銷之原因，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告並未依建築法第三十五條之規定對原告本人發出改正之通知，而前揭委託協檢建造執照審核表上記載應予變更之「紀要」，雖黏貼於申請案卷，讓張秋木建築師知悉，亦不符合建築法第三十五條之法定要件，是被告依同法第三十六條規定，所為退件（註銷）處分，顯有未洽等語，被告則抗辯：
原告於八十八年六月五日申請建照協檢，台南市建築師公會並於八十八年六月二十九日初審並告知應改正事項，並訂於八十八年七月五日復審，惟並未經復審，嗣原告於八十九年九月十九日向該建築師公會再提重新排列，期間詎原案已有十三個月之久，已逾規定之期限，又重新排序後，台南市已全面實施容積管制（該地號容積率為２８０％），涉及重大法令變更，是原告於八十九年九月十九日所提之重新排序應視為新案件，被告依據新法令予以退件，並無不合云云，資為抗辯。
三、經查，兩造對於原告委託張秋木建築師，於八十八年五月三十一日向台南市建築師公會申請坐落台南市○○○段五九一之一七地號協檢建築執照（地下五層地上十四層），因圖說不符而經被告於八十八年六月五日以南工建一字第０四一七一號函退件後，復於八十八年六月十五日向台南市建築師公會提出該申請案，掛號申請協助檢視（掛號文號南工建一０四五八五號），經該建築師公會於八十八年六月二十九日以圖面不全，初審不符，並訂於八十八年七月五日復審，復因圖面仍未更正完竣，未予復審。嗣經台南市建築師公會決議重新排序並於八十九年十月三十一日協檢通過，送請被告審核後，認與建築法第三十六條之規定不符，而以原告補正逾期及涉及重大法令變更為由，予以退件之事實，並不爭執，並有被告九十年三月二十三日九十南工建字第０二四二六號函附於原處分卷足稽，上情洵堪認定。惟依上開說明，原告前揭八十八年六月十五日之申請案，初審不符，依建築法第三十五條規定，被告應將該申請案不合條款之處，詳為列舉，並依同法第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正，而於起造人接獲通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期未改正完竣或復審仍不合規定者，被告始得將該申請案件予以註銷，此為被告作成註銷（退件）處分，依法所應遵守之程序要件。然查，被告於九十年三月二十三日以九十南工建字第０二四二六號函退件前，並未以其名義發函通知原告改正，此據被告訴訟代理人丙○○ 陳明 在卷（參見本院九十一年三月五日準備程序筆錄），揆諸首揭說明，被告所為之註銷（退件）處分，其程序要件容有瑕疵。再者，前揭六個月之改正期限，係以起造人接獲通知改正之日起算，被告既未為改正之通知，自無逾期未改正之問題，職故，被告九十年三月二十三日九十南工建字第０二四二六號函，以原告自初審（八十八年六月二十九日）之日起算，已逾法定期限為由，而予以退件，即有可議。
四、雖被告另辯稱：台南市建築師公會台南市辦事處曾以委託協檢建造執照審核表「紀要」欄，記載變更項目，交付予張秋木建築師，實已依建築法第三十五條規定為改正通知云云。然按前揭委託協檢作業要點，係依據建築法第三十四條之授權而訂定；受委託公會於受託職權範圍內所為之行為具公權力、公信力，分為該作業要點第一點、第四點所明定。又建築法第三十四條第一項規定：「直轄市、縣（市)(局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」，足見主管建築機關委託專家或機關、團體執行業務，僅為工程圖樣及說明書的審查及鑑定部分，易言之，受託專家或機關、團體之行為具公權力，亦僅止於該部分，至其餘部分，受託專家或機關、團體，自無代行公權力之餘地，應甚明瞭。此參諸證人即台灣省建築師公會台南市辦事處人員 林裕豐 到庭證述，該辦事處協檢項目僅及於建築技術規則部分等語，益足為佐證。從而上述委託協檢建造執照審核表之紀要，僅係台灣省建築師公會台南市辦事處內部再行檢視之文件，尚不能認為係建築法第三十五條規定之改正通知，被告此部分辯詞，自無足取。
五、末依被告與台灣省建築師公會協檢作業程序促十一點規定：「經公會執行單位掛號之協檢案件，應每日彙整送本府工務局登錄，並視同掛號‧‧。」，原告八十八年六月十五日向台南市建築師公會之申請案，已掛號登錄（文號為南工建一０四五八五號），被告無論准駁，均應作成處分，以終結該申請案，然查，該申請案前經建築師會台南市辦事處於八十八年六月二十九日初審後認圖面不全，改訂於八十八年七月五日復審，期間被告未曾作成准駁之處分，迨至九十年三月二十三日始以九十南工建字第０二四二六號函予以退件，是前揭退件之處分，顯係對於原申請案所為，亦屬明確。被告辯稱：本案八十九年九月十九日重提重新排序，應視為新案件，其審理應依當時之法令辦理云云，亦不足採。
六、綜上所述，被告依建築法第三十六條規定，以原告逾期補正為由駁回原告之建築執照申請案，然並未依同法第三十五條之規定先踐行改正通知之程序，其程序要件容有瑕疵，所作成退件處分即非適法，訴願決定，未予糾正，亦有可議，原告執此爭執，為有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，以期適法。又兩造其餘訴辯意旨，核與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十六日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官林勇奮法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年四月十六日
法院書記官陳嬿如