臺灣臺北地方法院111年度訴字第1132號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第1132號刑事判決

裁判日期：民國112年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第1132號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王皓廣選任辯護人張藝騰律師（法扶律師）上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18540號），本院判決如下：
主文王皓廣共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、王皓廣明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、自稱「 林柏均 」之成年男子基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「林柏均」於民國111年6月4日中午12時12分許，以如附表編號3所示IPHONE7手機執行通訊軟體微信公開發布：「新品上市，美酒（意指毒品咖啡包），小姐（意指愷他命），火速熱映中，儘速來電」等兜售第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之廣告訊息，並於同年6月9日晚間6時許，在新北市○○區○○街000號後方公園內，將如附表編號1所示第三級毒品愷他命5包、編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包199包、編號3所示IPHONE7手機交與王皓廣，指示王皓廣操作編號3所示IPHONE7手機與買家聯繫交貨。嗣新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務，於同年6月10日晚間7時20分許發現上述廣告訊息，遂喬裝為買家與之聯繫，與王皓廣洽定以新臺幣（下同）7,400元之價格，購買第三級毒品愷他命4公克，王皓廣隨即依約於同日晚間8時32分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達臺北市○○區○○路00巷00號前，向喬裝警員收取現金7,400元後，正欲交付附表編號1所示第三級毒品愷他命中之2包（驗餘淨重2.765公克）之際，即遭喬裝警員當場逮捕，因而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、本判決所引用被告王皓廣以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序明白表示同意作為證據（見本院訴字卷第74-78頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理中坦承不諱（見偵卷第27-32、87-90頁、本院訴字卷第103頁），並有新莊分局111年6月10日職務報告、微信訊息翻拍照片、被告被逮捕時之現場照片、扣案毒品照片、被告手機資訊翻拍照片在卷足憑（見偵卷第23-24、59-74頁），扣案附表編號
1、2所示毒品分經鑑定，其成分詳如附表編號1、2「成分」欄所示無訛，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局111年7月13日刑鑑字第1110075406號鑑定書、臺北榮民總醫院111年8月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可查（見偵卷第21-26、133-139頁），足認被告自白與事實相符，其犯行已可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實
際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪，此有最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、92年度台上字第4527號刑事判決意旨可據。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告與「林柏均」就本案犯行互有犯意聯絡、行為分擔，核
屬共同正犯。㈢觀諸「林柏均」張貼之廣告記載：「新品上市，美酒（意指
毒品咖啡包），小姐（意指愷他命）」（見偵卷第23頁），可見其與被告自始即有販賣愷他命、毒品咖啡包之意圖，被告又是同時自「林柏均」處取得如附表編號1所示愷他命、編號2所示毒品咖啡包，應認係因意圖販賣而同時持有。被告於警詢、偵訊中雖一度辯稱：愷他命是我自己要施用，向「林柏均」買的等語（見偵卷第12頁），然此係被告最初前否認其持有毒品咖啡包有販賣意圖時所辯之詞，與客觀事證不合，不可採信。是以，被告因意圖販賣而同時持有附表編號1所示愷他命5包、編號2所示毒品咖啡包199包，共有2種第三級毒品，所觸犯者均為同一罪名，侵害同一社會法益，如予以論罪，僅應論以單純一罪；嗣被告販賣編號1所示愷他命中之2包，其意圖販賣而持有上述愷他命5包、毒品咖啡包199包之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認為被告持有上述毒品咖啡包199包部分另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，應與其販賣第三級毒品愷他命之犯行分論併罰（見本院訴字卷第103頁），容有未洽。
㈣加重減輕：
⒈被告販賣第三級毒品未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯［同條例］第4條至
第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查中就持有如附表編號2所示毒品咖啡包199包一節，雖否認有販賣意圖，但就其販賣第三級毒品愷他命未遂犯行之主要情節於偵查中及審判中均坦承不諱（見偵卷第88-90頁），自應減輕其刑。
⒊被告有2種以上之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯［同法］第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認，倘被告所供出之正犯或共犯已因另案遭通緝或已死亡，致無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此即無從調查，亦無從據以減輕其刑，此有最高法院110年度台上字第5063、5065號刑事判決意旨可據。
被告雖已供出共犯即毒品來源「林柏均」，但新北市○○區○○街000號後方公園並無監視器錄得被告向「林柏均」收取毒品之畫面，被告又未留存相關對話紀錄以資佐證，因事證不足，無法追查毒品來源「林柏均」到案等情，有新莊分局111年12月20日新北警莊刑字第1114096752號函及所附職務報告在卷可查（見本院訴字卷第63-65頁），則檢、警既未因被告之供述而查獲「林柏均」之犯行，自無從據以減輕被告之刑。
⒌刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得適用該規定酌減其刑，此有最高法院100年度台上字第6518號刑事判決意旨可據。在適用上述規定減輕其刑後，被告已無情輕法重而顯可憫恕之情，自無再依刑法第59條規定酌減之餘地。
㈤茲審酌被告為謀私利，起意販賣毒品予他人，有危害國民健
康之虞，惟念其已著手販賣之毒品數量不多，且犯行僅止於未遂階段，尚未獲得利益，又被告於偵查、審理中均自白犯罪，犯罪後態度良好，再考量被告自承其高中肄業之智識程度，現於工地工作、未婚之生活狀況（見本院訴字卷第103頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1所示愷他命5包、編號2所示毒品咖啡包199
包，是被告意圖販賣而持有之違禁物，而盛裝上開毒品之包裝袋，與毒品無法完全析離，依刑法第38條第1項規定，應一併宣告沒收。至於鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無從沒收。
㈡扣案附表編號3所示IPHONE7Plus手機，經被告自承為其用
以聯絡買家之物，扣案編號4所示IPHONEXR手機，則經被告自承為其用以聯絡共犯「林柏均」之物（見本院訴字卷第103頁），此均屬供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予沒收。
㈢被告本案販賣犯行尚屬未遂，未曾取得價金，此外亦無證據
顯示「林柏均」已經發放報酬予被告，難認被告有何犯罪所得，無從宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官吳旻靜法官王沛元上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國112年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。
附表編號名稱數量成分鑑定書1愷他命5包其中1-2號為被告原擬交付喬裝員警之物，驗餘淨重共2.765公克，純度73.8％，純質淨重2.0612公克。另外3-5號驗餘淨重共4.1713公克，純度74％，純質淨重3.1137公克。含5個包裝袋。臺北榮民總醫院111年8月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、同日第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第137、139頁）2毒品咖啡包199包驗餘淨重共528.15公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4％，純質淨重約21.15公克。内政部警政署刑事警察局111年7月13日刑鑑字第1110075406號鑑定書（見偵卷第133-135頁）3IPHONE7Plus手機1支4IPHONEXR手機1支