裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第161號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第161號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭峻維選任辯護人鄭國安律師
劉怡孜律師 李建宏 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第28874號、106年度偵字第5390號），及移送併辦（10
6年度偵字第5390號）本院判決如下：
主文鄭峻維犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案第三級毒品愷他命拾捌包（含包裝容器，其中壹包係瓶裝，驗前純質淨重合計一六零點零七五公克），及摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包伍佰壹拾柒包（含包裝袋，部分另摻有第三級毒品愷他命）、K盤壹個，均沒收。
事實
一、鄭峻維明知Mephedrone（俗稱喵喵）、愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品Mephedrone及愷他命之犯意，於民國10
5年12月中旬，在高雄市○○區○○○路○○○號「太子酒店」內，向綽號「 董黑倫 」之成年男子（現為警偵辦中），以新臺幣（下同）36萬元之代價購買摻有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包600包，及第三級毒品愷他命300公克後，欲販售予不特定人牟利，惟尚未售出即於同年12月24日下午11時25分許，在高雄市○○區○○○○○路口，因形跡可疑為警趨前盤查而未遂，並於同意員警搜索後，主動供出其身上持有上開毒品之一部，並於翌日自願帶同警員至其位於高雄市○○區○○○街○○號租屋處查獲上開毒品之其餘部分，自首而接受裁判。員警於鄭峻維身上及租屋處合計扣得愷他命18包（其中1包係瓶裝，毛重221.66公克，純質淨重合計
160.075公克），及摻有Mephedrone之毒品咖啡包共517包（毛重1,694.73公克，部分另摻有第三級毒品愷他命，毒品含量因低於最低定量極限，而無法定量其純質淨重）。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告於本院審理時，表示同意有證據能力，本院復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，是上開部分之證據均有證據能力。
二、事實認定：訊據被告固坦承有於上揭時、地購入摻有第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包600包，及第三級毒品愷他命300公克之客觀行為，及意圖販賣而持有上開毒品之主觀犯意，惟否認購入時即有販賣以營利之犯意，辯稱：我買這些毒品一開始是想要自己施用，因為大量買比較便宜。我是後來因為欠錢，才起意要販賣等語，經查：
㈠被告於上揭時、地，向綽號「董黑倫」之成年人購入摻有第
三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包600包，及第三級毒品愷他命300公克後，於105年12月24日下午11時25分許，在高雄市○○區○○○○○路口，因形跡可疑為警趨前盤查，經警於該日在其身上，及翌日在其租屋處合計扣得愷他命18包，及摻有Mephedrone之毒品咖啡包共517包之事實，除為被告所坦承不諱外，並有105年12月24日自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鹽埕分局105年12月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（以上為高雄市○○區○○路與大勇路口部分）、105年12月25日自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鹽埕分局105年12月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（以上為高雄市○○區○○○街○○號部分）、105年12月24日現場照片2張、105年12月25日現場照片1張、高雄市政府警察局鹽埕分局106年度檢管字第0020號扣押物品清單暨扣押物品照片2張、高雄市政府警察局鹽埕分局106年度安保字第0013號扣押物品清單暨扣押物品照片5張、臺灣高雄地方法院檢察署106年度院總管字第481號扣押物品清單在卷可稽，而上開扣案毒品18包（其中1包為瓶裝）、咖啡包517包經送驗後，結果確實分別含有第三級毒品愷他命（毛重221.66公克，純質淨重合計160.075公克）、Mephedrone（毛重1,694.73公克，部分另摻有第三級毒品愷他命，毒品含量因低於最低定量極限，而無法定量其純質淨重）之成分，此亦有卷附高雄市立凱旋醫院106年2月17日高市凱醫驗字第45379號、同院106年
2月9日高市凱醫驗字第45407號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可稽，是足堪以認定。
㈡被告雖辯稱其購入上開毒品之初並無販賣以營利之意，係事
後方另行起意販賣等語，惟查「依據GulfCoastAddictionTechnologyTransferCenter（GCATTC）ImplicationsofResearchforTreatment:Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTrafficSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1,000公克約可使用3,333次。另Ketamine之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但DispositionofToxicDrugsandChemicalsin
Man第5版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克Ketamine後，40分鐘致死；另有三名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900-1,000毫克Ketamine後致死之案例」、「依2000年Weiner等人文獻資料，一般娛樂目的之Ketamine施用劑量約100-200毫克」，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0960008585號、97年
6月6日管檢字第0970005359號函在卷可稽，足見愷他命濫用者，每次施用劑量約在300毫克以下，且從醫學角度來看，以注射方式一次施用約1,000毫克之愷他命，即有致命之危險。
㈢本案被告係購入摻有Mephedron之毒品咖啡包600包及愷他
命300公克，就愷他命部分而言，若以一次施用300毫克計算，被告購入300公克之數量足以施用1,000次，就毒咖啡包部分則得施用600次，顯然均非一般毒品濫用者平日因毒癮需求而購入之數量。辯護人雖為被告辯護稱：上開函文皆是多年前的文獻，經時間、環境的變化，已無參考價值等語，惟前開函文所引用之文獻雖確實均係十數年前之物，然生物演化之過程歷時甚鉅，遠非十數年之時光可及，縱使隨著社會環境及藥物濫用者使用習慣之變化，特定個人對於毒品之耐受程度可能因此有所改變，然就整體人類之生物生理構造，則不至於短短數十年內而有明顯之演化。又本案縱使依被告所辯其一日施用5公克之愷他命（此數量已逾前揭300毫克之標準約16倍！），及5至10數包之毒咖啡包，其所購入之數量亦足供其施用約60日。而一般單純之毒品施用者，通常係購買少量毒品以供短期施用，待用盡或即將用盡時再行購入，以免未及施用之毒品因時間經過或保管因素而變質，且亦可避免如遭警方臨檢、盤查時為警查扣致受損失之風險，是被告一次購入至少可供其連續施用60日以上之毒品數量，顯然與常情不符。
㈣被告雖另辯稱因大量購買較便宜等語，惟被告自承其於夜市
工作，每月收入約3、4萬元，足見其經濟能力並非豐裕，則其竟僅因單純施用之目的，一次花費將近其一整年收入之金錢去購買本案毒品，亦顯不合理。況且，被告於偵查中亦自承：當時綽號「董黑倫」跟我說買越多越便宜，所以我才
1次向他購買這麼多，不然我根本無法施用這麼多毒品。我在外面有欠賭債，已經1年了。我被查獲當天，因為身上沒什麼錢，想說可以賣一點點毒品給別人來還債等語，可認被告亦知其所購入毒品之數量，在客觀上並非係供單純施用之數量，且其積欠他人債務，亦顯非於其購入本案毒品後所生之事，是其辯稱：我買這些毒品一開始是想要自己施用，是後來因為欠錢，才起意要販賣等語，不僅與前述常情不符，亦與自己其他辯解矛盾，益徵被告辯解實有避重就輕之情，自難以採信。是以，從被告長期在外負有債務需償還，且為求折扣，一次購入顯非供自己施用，並已分裝完畢之大量毒品等客觀事實，足證被告購入本案毒品之初，即有欲利用大量購買之折扣，對外販賣而賺取該差價，以償還其債務之意思。亦即，被告於購入本案毒品時，即已有販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。此外，本院遍查卷內事證，認本案亦不存在有合理懷疑，而可認被告係基於販賣以外之意圖而購入扣案毒品之情形。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪及刑罰減輕事由：㈠按愷他命、Mephedrone均係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣。而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，在行為人係意圖營利而販入並有意賣出之情形，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為，於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準，必待其賣出並將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪具有法條競合關係，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有則不另論罪。本案被告既係意圖營利而販入第三級毒品，於尚未售出前即為警查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而販入第三級毒品並持有之，雖另成立同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟該罪與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，已如前述，故應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。而被告販入第三級毒品後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為則為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖已著手於販賣行為之實行，惟尚未將毒品賣出並交付
於買受人即被查獲，為未遂犯，不法內涵較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或
公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又所謂發覺，涉及偵查人員之主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本案被告於購入上開毒品後，於105年12月24日下午11時25分許，在高雄市○○區○○○○○路口，因形跡可疑為警趨前盤查，並於同意員警搜索後，主動供出其身上持有上開毒品之一部，並於翌日自願帶同警員至其位於高雄市○○區○○○街○○號租屋處查獲上開毒品之其餘部分，有被告105年12月25日調查筆錄2份及自願受搜索同意書2份在卷可稽，可見被告僅係因形跡可疑而為警盤查，並在警員尚未就其本案犯行有任何確切之根據得為合理可疑之情形下，主動供出身上所攜帶之毒品，並帶同員警至其租屋處取出其餘毒品，堪認係對於未發覺之罪自首而受裁判。又被告於偵、審程序中雖未坦承全部犯行，惟行為人於自首後本得基於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要，是本院爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並與前開未遂之減輕事由，依法遞減之。
㈣至辯護人雖為被告辯護稱：被告本案應有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕事由等語，惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。被告本案犯後雖有供出其毒品來源係綽號「董黑倫」之成年人，嗣後並指稱其真實姓名為「 董維倫 」，然檢、警機關目前仍在循線偵辦中，此有高雄市政府警察局鹽埕分局106年5月12日高市警鹽分偵字第10670720300號函在卷可稽，可見被告雖有供出毒品來源，但尚未有因而查獲包含其本案犯行之其他正犯或共犯之事實，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
⒉次按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。查被告於偵、審程序中雖均坦承其本案係意圖販賣而持有上開毒品，惟始終否認其於購毒之初即有販賣之意。然毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，與同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其構成要件之差異無非係行為人於販入毒品之初，是否即有販賣以營利之犯意，而此涉及行為人行為不法之應非難程度，故前者7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金之法定刑，遠較後者3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金之法定刑為重。是行為人於販入毒品之初，是否即有販賣以營利之犯意，應屬構成毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪之主要部分事實。否則，將使行為人心生僥倖，只需先就輕罪自白，則即使法院仍需花費司法資源調查重罪部分，且審理結果亦論以較重之罪，其皆得獲減刑之寬典，此顯與毒品條例第17條第2項之立法目的相違。本案被告既始終否認其於購入上開毒品之初，即已有販賣以營利之犯意，自難認其就所犯販賣第三級毒品未遂罪，有於偵、審程序中自白之事實，是要無前揭減輕其刑規定之適用。
四、科刑：爰審酌第三級毒品愷他命屬中樞神經抑制劑，其副作用包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性、陣攣性運動等，部分吸食者會出現不愉快的夢、意識模糊、幻覺、無理行為及胡言亂語。最近研究並顯示濫用愷他命，會罹患慢性間質性膀胱炎，使膀胱壁增厚，容量變小，產生頻尿、尿急、小便疼痛、血尿、下腹部疼痛等症狀，嚴重者會出現尿量減少、水腫等腎功能不全的症狀，甚至須進行膀胱重建手術。又愷他命藥效約可維持1小時，但影響吸食者感覺、協調及判斷力則可長達16至24小時，並可產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫時性失憶及身體失去平衡等症狀。長期使用會產生耐受性及心理依賴性，造成強迫性使用，且不易戒除；另Mephedrone施用後有欣快、興奮等作用，會產生類似甲基安非他命與搖頭丸的效果，但因作用時間短，故施用者會不斷追加劑量。根據研究報告指出，Mephedrone會造成嚴重的血管收縮、心臟病發作、心律不整、焦慮、幻覺、妄想、痙攣等副作用（參照行政院衛生署食品藥物管理局相關說明）。可見愷他命、Mephedrone雖屬第三級毒品，但對人體健康之危害甚大，且容易成癮，其濫用更將造成社會治安及醫療資源之嚴重負面影響，是被告本案為販賣第三級毒品愷他命、Mephedrone與不特定之人以營利，而購入摻有Mephedrone之毒品咖啡包600包及愷他命300公克，數量甚多，若予以流出，不僅將戕害他人之身心健康，更易因此助長濫用毒品之風氣，進而可能滋生各種社會問題，其客觀上之惡性不可謂不大。又被告正值青年，學歷為高中畢業，於夜市工作，是依其智識程度及生活經驗，應足以理解毒品之惡害，且亦應有從事正當工作以賺取報酬之能力，惟其仍貪圖私利而為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，可見其對於法律禁止販賣毒品之規定，主觀上亦呈現漠視之態度，所為實需以相當之刑罰對應。參以被告本案欲販賣之毒品數量雖非少，但尚未售出即為警查獲，並未進一步造成更多之社會危害；又本案係被告為警盤查時主動供出毒品，並有提供毒品來源線索與警方，現雖尚未經查獲其他正犯或共犯，但檢警確實有在循線偵辦中，可認被告犯罪後之態度尚非惡劣。末考量被告如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行、與父母、姊姊同住之生活狀況等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。
五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案愷他命18包（其中1包係瓶裝，毛重221.66公克，純質淨重合計160.07
5公克），及摻有Mephedrone之毒品咖啡包共517包（毛重1,694.73公克，部分另摻有第三級毒品愷他命，毒品含量因低於最低定量極限，而無法定量其純質淨重），均係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告基於營利意圖販入後未及賣出，業經本院認定如前；另前開毒品之包裝容器，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，隨同被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈡另按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第
38條第2項前段定有明文。查扣案K盤1個，為被告所有，預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依刑法第38條第
2項前段規定，予以宣告沒收。至其餘扣案物，查與被告本案之犯罪事實無直接關聯，是均不予沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中華民國106年7月26日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官陳芸珮法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月26日
書記官吳智媚附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。