裁判字號：最高法院96年台上字第7559號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五五九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一三二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內全部證據，本於推理作用，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄記載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍累犯罪刑。上訴意旨略稱：⑴原審法院於民國九十五年十一月九日函請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑測扣案之槍枝是否具有殺傷力，據該局函覆之內容，意指該次實物鑑測時，並未發現前開槍枝有同局0000000000號、0000000000號函所稱「且『洩氣閥撞鐵連桿』向後拉動扣緊『洩氣閥撞鐵』後，會因『洩氣閥撞鐵連桿』向前回復之距離而影響彈丸之發射速度」，及證人 黃國南 證述「須調整連桿位置」等情；是則，本案槍枝究有無「洩氣閥撞鐵連桿」及「洩氣閥撞鐵」故障之情形，已有疑義，此部分亦影響黃國南證言之可信性。⑵刑事警察局刑鑑字第0000000000號函所稱「各種狀況」究何所指。另依黃國南之證言，可知一般槍枝必須將洩氣閥撞鐵連桿拉到固定位置才能擊發，乃其竟又稱本案槍枝洩氣閥撞鐵連桿在「不同位置」都能擊發，前後證詞矛盾，究竟本案槍枝與一般槍枝之差別在何處？何以本案槍枝存有瑕疵，反較一般槍枝之功能佳？其理論依據何在？綜據上述，原判決有應調查之證據未予調查及理由矛盾暨不備之違法。⑶原判決認定上訴人有未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之空氣長槍犯行，不外以刑事警察局之鑑定報告及上訴人於警詢時供稱扣案長槍是向 阿裕 借來打鳥用等語，而認定上訴人知悉該長槍能夠擊發、具有殺傷力，否則豈會打算用來打鳥？然可供打鳥，並非即具殺傷力，充其量僅能證明該槍可擊發，尚不足以認定上訴人知悉該槍具有殺傷力，原判決竟以推測或擬制之方法，認定上訴人知悉該槍具有殺傷力，自有適用法則不當或不適用法則之違背法令。⑷上訴人由警詢至原審審理中均稱本案槍枝係向阿裕借的，而阿裕說該槍枝已壞掉等語，且該槍枝經刑事警察局鑑定，經六次試射當中有二次低於日本科學警察研究所所認定可穿入人體皮肉層之情形，經實際操作檢視發現槍枝於裝上氣瓶後，即有持續漏氣現象，「洩氣閥撞鐵連桿」向後拉動扣緊「洩氣閥撞鐵」，會有「洩氣閥撞鐵連桿」向前回復之距離而影響彈丸之發射速度等情形，足證本案槍枝並非每次發射皆具殺傷力，且有故障情形，則上訴人所稱向阿裕借用時，該槍枝已壞掉，不知有殺傷力云云，並非無據，原判決對於前揭有利於上訴人之事實及主張，未予採納，亦未於理由內說明不採之理由，自有判決理由不備之違背法令。⑸槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，係處罰故意犯，而不及於過失犯，上訴人誤以本案槍枝無殺傷力而持有，即係過失而持有具有殺傷力之槍枝，而與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定之要件不符，原判決自有適用法則不當或不適用法則之違法。⑹本案槍枝在鑑定前已先由鑑定人填充（壓縮）氣體後再試射，則該槍未填充氣體時是否可發射或具有殺傷力？即非無疑，原審就此項與認定本案槍枝有無殺傷力有關之事項，未於審判期日依法調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：（一）刑事警察局九十五年十二月二十五日刑鑑字第０九五０一七三一六六號函雖未說明本案之空氣長槍之「洩氣閥撞鐵連桿」向後拉動扣緊「洩氣閥撞鐵」後，會因「洩氣閥撞鐵連桿」向前回復之距離而影響彈丸之發射速度之情形，然已敘明其使用鑑驗方法、儀器設備，與該局九十四年八月一日刑鑑字第0000000000號函所載鑑定內容相同，鑑定結果亦相同，上訴意旨⑴所稱原審囑託刑事警察局鑑定時，並未發現本案長槍有「洩氣閥撞鐵連桿」向後拉動扣緊「洩氣閥撞鐵」後，會因「洩氣閥撞鐵連桿」向前回復之距離而影響彈丸之發射速度之情形，尚有誤會，則其據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，乃屬事實審法院自由判斷之職權。原判決認定本案空氣長槍裝上氣瓶有持續漏氣現象，但此瑕疵，無須修理，裝填合適之彈丸（鋼珠）後仍可擊發，射出之彈丸可穿入人體皮膚，具有殺傷力等情，以及認定上訴人明知該長槍具有殺傷力，業於判決理由詳細說明其憑以認定之證據暨理由，核其論斷，並未違背經驗法則及論理法則；又原判決採為判決基礎之證據，已足證明其所認定之被告犯罪事實無訛，亦無查證未盡之情形。上訴意旨⑵、⑶、
⑷、⑸，純係對於原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭執，及任憑己意，漫事指摘，俱無從據以辨識原判決有何種違背法令之形式，亦非適法之第三審上訴理由。（三）本案空氣長槍，係以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，如未予填充氣體，自無從發射，則刑事警察局為鑑定之試射時，先予充填（壓縮）氣體及彈丸，乃屬當然，自無再調查該槍枝未填充氣體能否發射或具有殺傷力之必要，上訴意旨⑹，據以指摘原審未調查本案槍枝未填充氣體時可否發射或具有殺傷力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二日
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