裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1285號刑事判決
裁判日期：民國102年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1285號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張建德上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第245號，中華民國102年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第396號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：張建德於民國101年3月14日9時43分許起回溯72小時內之某時點，在某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月14日8時許，為警持搜索票至其位於南投縣竹山鎮○○里○○巷00○0號住處執行搜索，經其同意採集其尿液送驗結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，因認被告張建德（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非以海洛因經施用進入人體，藉人體代謝作用後而分解成毒性較低之嗎啡，故一般常人施用海洛因者，於其排出之尿液中可檢出嗎啡煙毒反應。一般施用毒品者，8小時內約有80％於尿中排出，24小時後剩餘量之90％再排出，72小時仍有微量排出，被告於101年3月14日9時43分許為警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具實驗編號第0000000號尿液檢驗報告可稽，足徵被告於前揭回溯時間內有施用海洛因為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何施用毒品海洛因犯行，辯稱：伊可能係因為驗尿前幾天牙齒痛，有服用伊母親 張石素 勤（已歿）生前罹患癌症所使用之止痛藥（下稱系爭藥物，業經被告於原審提出供查扣），才導致驗尿結果有海洛因代謝物嗎啡陽性反應等語。
三、本院的判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。經查：
㈠被告於101年3月14日9時43分經警採集其尿液送驗後，結果
呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應乙情，業據被告自承不諱，並有勘察採證同意書、尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：101年3月20日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第
11、20頁），此部分之事實固堪認定。㈡然被告於101年6月6日原審準備程序時，當庭庭呈系爭藥物
供原審查扣，嗣經原審送鑑定後，結果認系爭藥物為嗎啡（morphine）藥錠（送驗數量：94顆、驗餘數量：92顆、驗餘淨重：10.3339公克），且係「口服嗎啡錠」等情，有行政院衛生署草屯療養院101年6月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、財團法人佛教慈濟綜合醫院 大林 分院101年7月31日慈醫大林文字第0000000號函暨所附病情說明書影本各1份在卷可稽（見原審卷第39頁、第69至70頁）；又被告驗尿當時尿液中嗎啡濃度為2606ng/mL，可待因濃度則為84ng/mL乙情，亦經鑑定確認無訛，有前開尿液檢驗報告附卷可證。而被告尿液中固然含有可待因成分，然因濃度僅為84ng/ml，尚未逾法定閾值（300ng/ml），應判定為可待因陰性反應（至該尿液中可待因反應，究係服用何種製劑造成，因個人服用之藥品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆有所影響，無法單純以尿液檢驗之結果加以判別係何時服用及服用何種等級之可待因製劑所致，是被告上開驗尿結果所顯示之微量可待因，衡情當不能排除係服用海洛因以外之其他藥物製劑所造成，最高法院99年度台上字第5374號判決參照）。綜上以觀，被告驗尿結果為海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，可待因陰性反應乙節，亦堪認定。至被告尿液中嗎啡濃度、可待因濃度與其是否施用海洛因之間之關係為何，經原審依職權函詢中山醫學大學附設醫院，該函回覆略以：施用海洛因、嗎啡、可待因之其中一種藥物，均會代謝出嗎啡等語（見原審卷第77頁），核與被告前揭所辯情節相符，是被告尿液中含有嗎啡成分應係其服用嗎啡所致乙情，亦堪認定。從而，堪認被告前揭所辯，尚非虛妄。
㈢再就被告服用系爭藥物之事實，是否該當毒品危害防制條例
第10條第1項之施用第一級毒品嗎啡罪乙節，被告則辯稱系爭藥物是伊母親生前拿給伊，說是止痛藥，伊不知道係毒品嗎啡等語。而被告之母 張石素勤 在死亡前因罹患癌症，於98年9月29日至30日間曾前往財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院就醫，並接受該院施以「克痛解注射液」，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院101年7月31日慈醫大林文字第0000000號函暨所附病情說明書、醫囑單在卷可憑（見原審卷第69至74頁），顯見張石素勤生前確實有因罹患癌症而服用止痛藥物之情況，從而，其取得藥物嗎啡用以止痛，非無可能，而被告為張石素勤之子，衡情亦應知悉張石素勤有服用止痛藥物之必要，是其認定系爭藥物為張石素勤罹癌所服用之止痛藥，亦難認違背常理。再觀諸系爭藥物1瓶之外觀，僅能見咖啡色不透光之玻璃外瓶，內裝有白色錠劑藥物，然並無任何有關系爭藥物名稱、成分之標示，此亦有扣案系爭藥物1瓶及該藥瓶之照片2張可稽，依一般客觀生活經驗，應尚難遽以系爭藥物外觀即足認定該藥物屬於毒品，是被告所辯其不知道系爭藥物是第一級毒品嗎啡乙情，亦非無據。固然依據前開病情說明書之說明「本院門診中及住院中並無開立常規使用之嗎啡」等語（見原審卷第70頁），可見系爭藥物並非前開醫院所開立，然依前所述，被告之母張石素勤生前確有因罹患癌症須服用止痛藥物，而取得藥物嗎啡用以止痛之可能，且綜觀本件卷證，並無證據足以證明系爭藥物之來源為何，從而自亦無從據以認定被告對於系爭藥物為嗎啡，屬於第一級毒品之情會有所認識。是被告前揭所辯均與常情無悖，且與客觀證據相符，應堪採信。本案既不足為被告有罪之積極證明，基於「罪疑唯有利於被告」之無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
㈣綜上各情相互以觀，檢察官起訴及上訴意旨所認被告涉犯毒
品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告被訴之犯罪形成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有如公訴意旨所指之施用第一級毒品海洛因犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，以被告被訴施用第一級毒品海洛因之犯罪不能證明，因而為被告無罪之諭知，經核並無不當。檢察官上訴意旨仍執前情認被告有施用毒品海洛因之犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國102年9月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官廖純卿法官張國忠以上正本證明與原本無異。
檢察官得依刑事妥速審判法第9條提出上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮正枝中華民國102年9月25日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。