臺灣臺北地方法院96年度訴字第5122號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第5122號民事判決

裁判日期：民國97年03月28日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第5122號原告丙○○訴訟代理人 吳慶隆 律師複代理人 袁瑞成 律師被告乙○○
甲○○兼上列一人法定代理人丁○○住同上上列三人共同訴訟代理人
徐嶸文 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國84年1月25日與訴外人 林啟光 （林啟光於95年9月3日歿，被告則為林啟光之繼承人）簽署合股協議書（下稱系爭協議書），約定共同開發興建坐落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段79-41、79-94、79-96、79-97、81-1、81-2、83-1等地號土地（下稱系爭土地），約定各占有50％之股份，相關股東迄85年7月止亦投入開發成本，依該合股協議書約定，由林啟光擔任該合資開發案之總經理一職，負責行政業務及工務原則之執行。另依系爭協議書之約定，系爭開發案所購置之相關土地，應依所占股權比例分別登記於原告及林啟光名下，嗣於87年10月1日經雙方彙算，登記於林啟光名下之不動產面積，依其所占之股份計算已超過63.92坪，故林啟光有將登記超過之63.92坪土地移轉登記予原告之義務。且依彙算之結果，林啟光因與原告間之債務糾紛，亦同意將其就系爭合夥協議所占之股份，讓渡移轉6％予原告（含信託登記予 楊榮凱 之3％部分），亦即彙算後原告就系爭協議書所占之股份已佔全數股份之56％，此亦為林啟光於台灣 板橋 地方法院（下稱板橋地院）檢察署93年度偵緝字第1462號所自承。林啟光未積極推動開發案之進行，致開發案遲遲無法動工，登記於林啟光名下，而實屬本件開發案合資購買之土地，亦遭其以私人名義向外借款設定抵押權，甚至因其個人債務問題遭法院所查封拍賣，使本件開發案無法順利進行。又林啟光將合股事業之週轉金3,350,313元予以侵占，嗣原告依法提出告訴後，亦經板橋地院偵結將林啟光起訴在案。然林啟光因病過世，致系爭協議書因林啟光之違約及死亡，發生退股事由，本件合夥關係因合夥人僅剩原告一人而消滅，原告遂於96年2月8日委請律師發函林啟光之繼承人即被告等3人，除告知上述關係外，並依法終止與林啟光間之系爭合股協議，及催告被告等3人應限期將林啟光所侵占之合股週轉金3,350,313元其中原告應分配之股份56％部分（計算式為：3,350,313×56％＝1,876,175），及依彙算而應移轉登記予原告，卻遭林啟光挪用作為私人借款擔保或遭查封拍賣之不足土地差額3,835,200元（計算式為：60,000×63.92＝3,835,200）部份賠償原告，共計5,711,375元（計算式為：1,876,175＋3,835,200＝5,711,375），惟被告等3人迄今仍拒絕將相關款項給付原告，爰依民法第680條準用第542、544條及民法第184條、第179條、民法第1148條之規定，提起本件訴訟。
（二）聲明：⒈被告等應連帶給付原告5,711,375元，暨自96年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告不得以個人名義提起本訴：原告依系爭協議認為本件成立合夥關係，惟綜觀合股協議全文及起訴之原因事實，尚難認原告與林啟光共同集資購買土地進行開發事宜之合作關係具有前述團體性，充其量係依契約自由原則成立之無名契約，如何定性其具體內涵為何？林啟光究竟侵害原告之何種權利？原告迄今未能詳予論明。
（二）原告不得依民法第680條、第542條、第544條規定請求損害賠償：
⒈系爭83-1地號土地依其土地登記謄本可知，林啟光係於83
年12月20日因買賣而取得10分之7之權利範圍，原因發生日期早在原告主張成立合夥之84年1月25日之前，所有權移轉登記日期則為84年1月27日。該筆土地既然係以林啟光名義登記，已生絕對之效力，林啟光以所有權人之資格為第三人 張慶安 設定抵押，自屬有權處分。原告以成立在後之合夥關係，認為林啟光先前取得之系爭83-1地號土地已當然成為合夥財產云云，尚有未合，按合股協議書第8、第9條之約定，並非如原告所述「應依股權比例分別登記予原告及林啟光名下」，原告所謂林啟光有將超過比例之坪數移轉登記之義務云云，係片面之詞；且合股協議書並未約定林啟光應以系爭土地出資，而出資之標的如係不動產者，仍須合夥人履行移轉登記之程序，其出資義務始告完成。況合夥之財產如信託於合夥人者，其財產之返還，應適用信託關係，而不得本於合夥為主張。易言之，在信託人終止信託契約前，受託人並無返還受託物之義務。⒉本件退步言，縱認系爭83-1地號土地為合夥財產，其屬合
夥人全體公同共有之財產，在公同關係存續中，各合夥人不得請求分割共有物。故原告將合夥財產與合夥人個人財產混為一談，依民法第542條、544條規定求償，自屬誤解法律，所訴不足採。
⒊彙算表不足做為原告請求林啟光移轉系爭83-1地號土地所
有權之依據。因林啟光已死亡無從查證，被告否認彙算表之實質真正。倘若該私文書之內容為真實，其記載內容為：「丙○○1745.2737坪－已登記1681.35＝不足63.92坪；林啟光1745.2737坪－已登記1809.19坪＝多登記63.92坪」遍觀全文，林啟光並無同意移轉系爭土地63.92坪予原告之表示，原告依此文書自行建立請求權基礎，逾越文義內容之解釋，尚屬牽強。本件難謂原告可再請求林啟光移轉登記63.92坪土地。
⒋原告請求分析合夥財產之方式，與法有違。原告自承以系
爭83-1地號（2584.56坪）+81-2地號（905.9875坪）土地面積相加所得（3490.5475坪）再除以2求得計算之標準即每人土地面積為1745.2737坪。但該二筆土地面積、座落位置各不相同，每坪土地之價值高低各異，原告將其混為一談，逕以土地面積差額作為結算損益之標準，其論理之過程顯屬牽強，遑論合夥之利益或損失，非屆合夥解散之期不能確知，原告不論合夥存續期間之損益結果，逕以87年10月2日之初步討論，作為96年5月提起本件訴訟之依據，請求分析合夥財產並請求損害賠償，自無足採。
（三）原告亦不得依民法第179條、第184條規定向被告請求損害賠償：林啟光並無挪用合夥財產之情形，已如前述，按侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態之制度，而不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度，二者目的不同，得請求之範圍未必一致，本件原告同時主張二種法律關係，但論理不清，將二者混為一談，自有未合。原告本於合夥關係主張權利，惟不負擔合夥存續期間之損益結果，逕以其出資比例請求返還，於法無據。
（四）損害賠償之計算：⒈原告就被告之被繼承人林啟光侵占合股週轉金部分，提出板橋地方法院檢察署起訴書為憑，舉證尚有未足，蓋該刑事案件未經法院調查證據、認定事實，鈞院不受該刑事偵查認定事實之拘束。實則，林啟光於偵查階段始終否認挪用所謂業務周轉金3,350,313元，主張相關款項已實際支出，合資之金額已經花光。依原告提出之陳情書可知，林啟光於另案偵查中始終否認侵佔原告應有部分，並強調有自行墊款及支出作業費、車馬費之情形，故原告自行結算合夥尚有結餘3,350,313元，臆測係遭林啟光侵佔，尚屬牽強。原告提出之94年8月19日訊問筆錄，林啟光並未到場，至於刑事告訴代理人之另案主張，誤認舉證責任之分配，故依板橋地方法院95年度易字第856號案件相關卷證，不足支持原告之主張。⒉關於土地損失賠償3,835,200元部分，原告所主張請求林啟光移轉特定範圍之「63.92坪」土地之權利並不成立，已如前述。該土地固然遭查封拍賣，拍定價金雖為5,000萬元，但拍定人張慶安係以抵押權之債權5,000萬元抵繳價金，與原告主張之開發土地案平均價格每坪6萬元無涉，原告以拍定價金換算之每坪價格計算損害，自與法定之損害賠償範圍不符，遽依民法第214條規定請求金錢賠償，尚有未洽。按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，原告此種請求，顯然違反法定之損害賠償方法。況原告主張開發土地之每坪平均單價6萬元，亦不知其依據何在，所訴自不足採。
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項：
（一）原告於84年1月25日與被告之被繼承人林啟光簽訂合股協議書（下稱系爭合股協議書）。
（二）系爭83-1地號土地於84年1月27日由林啟光取得所有權登記（權利範圍10分之7），林啟光於90年1月5日設定抵押權予債權人張慶安（債權額5,000萬元）。
（三）原告對林啟光提出刑事背信、侵佔告訴案件，經板橋地院檢察署提起公訴（94年度調偵字第384號），板橋地院95年度易字第856號判決不受理。
（四）林啟光於95年9月3日死亡，被告已向台北地方法院聲請限定繼承（95年度繼字第1431號裁定）。
四、得心證之理由：
（一）原告得否以個人名義提起本訴？按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。經查，依原告所提被告之被繼承人林啟光與原告所簽定之合股協議書，原告與林啟光約定共同集資購買土地進行開發，自屬成立合夥關係。又系爭合股協議書，僅有原告與林啟光二人簽立，而林啟光已死亡，從而原告以個人名義對林啟光之繼承人提起本件，在程序上並無不合。
（二）原告得否依民法第680條準用第542條、第544條及民法第179條、第184條、民法第1148條之規定請求被告損害賠償：
１、按「第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」、「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償」、「受任人因處理委任事務有過失，或逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任」，民法第680條、第542條、第544條分別定有明文。經查，依原告與林啟光所簽定之系爭合股協議書第11條約定：行政作業及工務原則由林啟光或其指定代理人負責，是林啟光為系爭合夥之業務執行人，從而，林啟光因執行合夥事務，致合夥人受有損害，若證明確有損害，應認為得依民法第680條、第542條、第544條及民法第184條侵權行為之規定，請求損害賠償。至林啟光為合夥人且為合夥業務執行人，其持有合夥財產或因處理事務而持有合夥金錢，尚難認為無法律上之原因而持有，原告依不當得利之法律關係，於法即有未合。
２、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又損害之發生為損害賠償之債之成立要件。
（１）原告主張被告之被繼承人林啟光侵占3,350,313元，其受有損害1,876,175元部分：
①原告主張被告之繼承人林啟光侵占業務週轉金3,350,313
元，係林啟光於板橋地院檢察署94年度調偵字第384號刑事偵查中，原告將所有合夥出資合計235,000,000元，扣除林啟光所提出之支出說明合計231,649,687元後，所計算而來，於該刑事案件中，林啟光對於剩餘之3,350,313元用於何處？如何支付？單據證明為何？無法提出證據或加以說明，足見該3,350,313元確已遭林啟光挪作私用，並經台灣板橋地方法院檢察官提起公訴等語。被告辯稱林啟光於偵查階段始終否認挪用所謂業務週轉金3,350,313元，原告舉證未足等語。經查，經本院調閱系爭偵查卷宗，林啟光於93年11月4日經詢問：「是否還有三百多萬的帳未還？」答：「這些錢其實也都用出去，而且在85年8月20日，告訴人也有簽增資明細，可見之前85年
7月27日的總分類帳是沒有問題的，否則他不可能同意增資」等語（見93年度偵緝字第28頁），而於94年8月19日提出之陳情書亦否認侵占，並主張其有代墊款項，後來並有增資等語（見同上偵查卷第65頁），是林啟光是否確有侵占款項，仍認為有疑義，此外，被告並未提出其他林啟光侵占之積極證據，尚難確認林啟光確有侵占系爭3,350,313業務週轉金元，是原告之舉證應認尚有未足，從而原告請求被告賠償，即無理由。
（２）原告主張被告之被繼承人林啟光將合夥土地為借款之擔保，並遭拍賣，對原告造成損害3,835,200元部分：
原告主張林啟光與原告於87年10月1日經雙方彙算，登記於林啟光名下之不動產面積，依其所占之股份計算超過
63.92坪，因此林啟光有將登記超過之63.92坪土地移轉登記與原告之義務，上開土地遭林啟光挪用作為私人借款擔保，而遭查封拍賣，已無法移轉登記，故依民法第214條之規定，請求被告金錢賠償3,835,200元等語。被告辯稱87年10月1日之彙算表並無林啟光應移轉登記土地之約定，且合夥之利益及損失，非屆合夥解散不能確知等語。經查：
①按合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥
契約有關於繼承人得繼續為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥（最高法院86年度台上字第3840號判決意旨參照）。而本件原告與林啟光所訂立之合股協議書，並無約定得由繼承人繼續為合夥人，故於林啟光死亡時，發生退夥之效力。惟因未退夥之合夥人僅存原告一人，合夥無從存續而當然歸於消滅，此時與合夥因解散而消滅相同，應依法定程序清算後（民法第694條以下），方有是否返還出資額或分配剩餘財產之問題。
②再按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產
之狀況為準；又合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條第1項、第3項定有明文。又合夥解散後，合夥財產，應先清償合夥之債務；其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之；又依前項清償債務或劃出必需之數額後，其賸餘財產，應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資，民法第697條第1項及第2項亦定有明文。換言之，合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，是合夥尚未經清算者，合夥人尚不得請求返還出資。
②經查，原告主張被告之繼承人林啟光應移轉合夥土地63.
92坪之土地，則其本質應屬原告出資之返還，在尚未移轉登記予原告前，縱系爭土地因林啟光嗣後抵押借款而遭拍賣，是否造成原告損害，仍涉及合夥損益之認定，仍難認為即造成原告損害，本件原告雖主張其並非要求清算合夥財產，而是對於林啟光於擔任合夥執行人期間，執行合夥事務，所造成原告之損害進行求償，自無計算損益之問題，惟原告主張被告之繼承人林啟光應移轉
63.92坪之合夥土地，其本質屬原告出資之返還，已如前述，原告之出資是否受有損害，自應經結算之程序，是原告逕依協議書上彙算之結果請求被告賠償，依上開說明，應認為不應准許。
五、綜上所述，原告主張被告之被繼承人林啟光侵占業務週轉金部分，舉證尚有未足；另請求合夥土地遭拍賣之損害部分，其性質應屬返還出資，依合夥之相關規定，應經清算程序，從而原告訴請被告連帶賠償5,711,375元，及自96年2月25日之法定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國97年3月28日
民事第二庭法官吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月31日
書記官蔡凱如