臺灣高雄地方法院96年度訴字第1654號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1654號刑事判決

裁判日期：民國96年08月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1654號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉新安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24502號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；販賣第三級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二編號一至二十八所示之物均沒收之；又共同犯販賣第三級毒品罪共伍罪，各處有期徒刑貳年陸月，各販賣第三級毒品如附表一編號一至五所示之所得均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，各扣案如附表二編號一至二十八所示之物均沒收之。應執行有期徒刑捌年，販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二編號一至二十八所示之物均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」，下稱「愷他命」）業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與年籍姓名不詳綽號「小草」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品之概括犯意聯絡，先於民國95年2、3月間（起訴書誤載為3、4月間），向姓名年籍不詳綽號「 逸華 」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價販入不詳數量之愷他命後，再以研磨機、研磨缽等研磨器具將俗稱「白鴿」藥丸粉末、普拿疼、腦新藥丸等不詳藥物磨碎後摻入愷他命，以增加愷他命之重量，即自同年3、4月間起至6月間，以其所有之行動電話0000000000號門號為聯絡工具，與綽號「 小羽 」之成年人及其他不特定人洽談販賣毒品之數量後，以每公克新臺幣（下同）1千元或900元之價格，再由甲○○以電話通知「小草」將愷他命毒品攜至不詳地點交付「小羽」及其他不特定人，以此方式連續販賣愷他命毒品牟利，每月共販賣2、3次；又另行起意，分別與「小草」基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表一所示之時、地，依同一方式，販賣如附表一所示數量、價格之愷他命予行動電話門號0000000000號之持用人等人。 嗣經警 於95年9月13日14時25分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號10樓之5之租屋處搜索，並當場扣得第三級毒品愷他命1包（毛重1645公克，驗後淨重1578.1公克），及如附表二編號2至28號甲○○所有且供其販賣第三級毒品愷他命所用或預備之物，另有與本案無關之第二級毒品MDMA21.5顆（甲○○持有第二級毒品MDMA之犯行，業經本院以96年易字1206號判處有期徒刑3月確定在案）、第四級毒品一粒眠57顆等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力有無之審認）：
一、證人乙○○於警詢中之證述有證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌證人乙○○於警詢就被告甲○○是否涉犯販賣第二級毒品MDMA乙節所述，與本院審理時之供述顯有前後陳述不符之情（詳如後述），惟其於警詢中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且證人乙○○因本件為警傳喚，面對警察詢問被告毒品來源及去向之詢問時，較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人乙○○於警詢中之證言自有證據能力，而得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查卷附被告所有0000000000號門號之通訊監察譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院所出具之檢驗報告等，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均未於本院審理過程中聲明異議，且本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，又與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，於95年
2、3月間，向綽號「逸華」之成年男子，以15萬元之代價購入不詳數量之愷他命後，依前揭之方法增加愷他命之重量，並以其所有之行動電話0000000000為聯絡工具，於如附表一所示之時間，與不特定人洽談販賣毒品之數量後，以愷他命每公克900元、1000元之價格，再由其通知綽號「小草」之成年男子，交付愷他命予不特定人，依此方式多次販賣毒品牟利。嗣經警於95年9月13日14時25分許，在高雄市○○區○○○路○○○號10樓之5租屋處搜索，而扣得第三級毒品愷他命1包（毛重1645公克，驗後淨重1578.1公克）及如附表二編號2至28所示之物均為被告所有，供本件販賣愷他命使用或預備之物等事實，惟辯稱：伊係自95年4、5月間開始販賣云云。經查：
㈠被告分別於附表一所示之時間，在不詳地點販賣如附表一所
示數量、價格之第三級毒品愷他命予行動電話門號0000000000號持用人等人之事實，業據被告於本院準備程序、審理中均坦認在卷（見本院卷第32、33頁），再佐以員警監聽被告所使用之0000000000號行動電話，可知被告多次以該電話撥打「小草」0000000000號行動電話門號，請「小草」代為交付愷他命予購買毒品之「小羽」等人，或與0000000000號門號之持用人直接洽談購買毒品愷他命之事，且交易成功等情，此亦為被告所供承在卷，該等通話內容略以：
⑴於95年7月4日8時34分18秒（A指被告；B指0000000000
號持用人），B：「你是誰？」A：「你剛沒說你要什麼的？」B：「你是誰？」A：「你要非的、還是麻的？」B：
「非的。非的。你到這邊還要多久？」A：「馬上到。」（見95年度偵字第24502號偵查卷第91頁）⑵於95年8月16日凌晨0時44分38秒（A指0000000000號持用
人；B指被告），B：「喂」A：「我要跟『公司』拿一件」B：「你怎麼不打公司電話？」A：「我想說我要上班了。」B：「送哪裡？」A：「我們公司好啦。」B：「等一下。」A：「 小賢 喔，我要拿一件，我等一下拿去公司。」
B：「你不是還欠一件？」A：「我今天領錢，下班會拿兩件的錢過去。」B：「嗯。」（見95年度偵字第24502號偵查卷第95頁）⑶於95年8月21日3時36分21秒（A指被告；B指「小草」）
，A：「你到哪裡？」B：「剛送完」A：「你現在五甲喔。」B：「對呀。」A：「你現在幫她拿一個『麻』回來。
」B：「『飛飛』？」A：「對呀。」B：「誰呀？」A：
「小羽」（見95年度偵字第24502號偵查卷第94頁）⑷於95年8月21日3時25分13秒（A指被告；B指「小草」）
，B：「喂！」A：「你也沒有去跟 曉君 拿錢？」B：「小欣？」A：「曉君。」B：「曉君他在家嗎。」A：「他在合作金庫那邊。」B：「還要拿其他東西嗎？」A：「沒有。」（見95年度偵字第24502號偵查卷第95頁）等情，有卷附監聽譯文1份可稽。又就前揭通訊監察譯文訊之被告於本院準備程序中供稱：譯文中之「小賢」是伊，「褲子」是指愷他命，「麻」、「非」是指不同愷他命之外型，且前揭之譯文內容均係在交易毒品愷他命，於如附表一所示之時地，均有交易成功等語（見本院卷第32頁），核與證人乙○○於本院審理中證述曾見聞被告打電話予「小草」，委由「小草」將毒品愷他命交付予向被告購買毒品之人等情節相符（見本院卷第79頁）。此外，為警持搜索票至被告前開租屋處扣得第三級毒品愷他命1包，經送鑑驗結果確呈現愷他命之陽性反應（含包裝袋，驗前淨重1578.13公克，驗後淨重1578.1公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月24日檢驗報告1紙在卷可考，並有如附表二編號2至28號被告所有且供其販賣第三級毒品愷他命所用或預備之物扣案可資佐證，足徵被告上開自白確與事實相符，被告與「小草」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先向「逸華」販入價值15萬元之愷他命後，再於附表一所示之時地，販賣第三級毒品愷他命之事實，應堪予認定。
㈡被告就其開始販賣愷他命之時間，固以前開情詞置辯，惟查
，訊據被告於95年9月14日偵查中供稱：伊約於半年前開始販賣愷他命等語（見95年度偵字第24502號偵查卷第6頁），嗣於本院準備程序及審理中始改稱：伊係於95年4、5月間開始販賣云云（見本院卷第32、92頁），是其前後供述不一，其上開辯詞是否可信，已非無疑，另質諸證人乙○○於本院審理中結證稱：伊於95年5月2日入營服役前，偶會到被告前開租屋處找被告，每次多逗留一個上午或下午，伊比較確定被告有在賣愷他命，因被告出去時會說賣「褲子」、拿去給誰，褲子指的便是愷他命，聽被告與「小草」說愷他命之價錢約900至1000元不等，曾看過被告打電話給「小草」，叫「小草」去拿愷他命；當時伊要出去買東西，被告會跟「小草」說要將「褲子」送到哪裡去，「小草」會順便跟伊一起出去，有時「小草」說要等朋友，等到朋友來便走到旁邊去，有時會看到「小草」拿愷他命出去；約是於95年3、4月間見被告與「小草」開始販賣愷他命予他人等語（見本院卷第75至80頁），佐以被告於本院審理中自承：伊於95年2、3月間以15萬元之代價向「逸華」買愷他命，當時就有要賣的意思，販賣之前就調配好等語（見本院卷第92頁），衡諸被告既於95年2、3月間已耗資15萬元販入愷他命準備販售予他人，豈可能遲至同年4、5月始販賣予他人，而徒增遭警查緝之機會，及可能因此致生資金周轉之困難，是其前開所辯顯與常情不符，當以證人乙○○前開證述：被告與「小草」係自95年3、4月間開始販賣愷他命等語為可信。另再參以被告於本院準備程序及審理中供承：伊販賣之對象大部分係伊之朋友「小羽」等人，每個月販賣毒品愷他命之次數約2、3次，賣到被查獲，多數是依每公克900元賣出，有時賣1000元，賣1000元之次數不會超過3、4次，通常都是賣1公克，每月之獲利約2、3000元等語（見本院卷第32、93頁），綜上，足徵被告於95年2、3月間販入愷他命後，自95年3、4月間開始至同年6月間，係連續販賣愷他命予「小羽」等人，每月約2、3次。
二、承上所述，參酌被告前揭於本院準備程序及審理中之供述，並綜合上開通訊監察譯文所載，得以明確認定被告與「小羽」等人完成第三級毒品愷他命交易者，計有如附表一所載5次，販賣之所得共4,600元，並依罪疑唯輕之原則，可認被告另自95年3月至6月間，每月販售2次，每次販售之價格為900元或1000元，賣1000元之次數共3次（賣900元之次數即應為5次），販賣之所得共7500元（1000×3＋900×
5＝7500元），故總計被告完成販賣第三級毒品愷他命予「小羽」等人之行為共計前述13次，因此販賣所得金額達12,100元（4600＋7500＝12,100元）。
三、綜上所述，被告前開辯詞，不足採信，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑與沒收：㈠查被告於95年2、3月間販入毒品愷他命，及同年3、4月
至6月間為販賣愷他命之行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公佈，於95年7月1日施行（下稱修正後刑法），而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第
8次會議決議參照）。經查：⒈毒品危害防制條例第4條第3項法定刑中罰金刑部分，因刑
法第33條第5款有關罰金刑部分已有修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，故以行為時之規定有利於被告。
⒉被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是
被告所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時，即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
⒊修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後則為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
⒋綜其全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
㈡按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪。就上揭販賣第三級毒品之犯行，被告與「小草」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨漏未論及，容有未恰。按如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院著有67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例，及90年度台上字第7046號判決可資參照）。本件被告係意圖營利而販入第三級毒品愷他命，業已敘述如前，至其之後於95年3月間將愷他命毒品第一次販賣予他人而既遂之行為，則應認係其販入毒品之接續行為，不能以連續犯論處。又被告持有第三級毒品的低度行為為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於95年3月至同年6月間，先後多次販賣第三級毒品愷他命既遂之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論並加重其刑。又按修正後刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決參照）。而被告所犯如附表一販賣第三級毒品共5罪，無時間、空間密切接近之情事，且被告為此部分之行為時，刑法已刪除第56條連續犯之規定，難認有何裁判上或實質上一罪之關係，況被告多次販賣毒品愷他命之行為，已然危害國人之身心健康，如逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用更為寬鬆，不僅有失事理之平，更與刑法之修正意旨有悖，是該等犯行彼此間及與上開連續販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護意旨認應論以包括一罪容有未合，併此敘明。另查被告意圖牟利，竟販賣第三級毒品愷他命，對於社會之危害固屬非微，惟渠因本件如附表一所示犯行部分，各次販賣毒品行為之利得及數量均不多，且依憑卷內事證尚無證據足認定被告因而獲取暴利，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，若各處以本罪之法定最輕刑之5年有期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定就被告所為如附表一之犯行部分均減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並就罰金刑部分減輕之。
㈢爰審酌被告有施用、轉讓毒品之前科，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷可考，明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第三級毒品，遭查獲毒品愷他命之數量非少，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，且戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，自不宜輕縱，惟念及被告犯後於本院審理中已坦承大部分犯行，又無證據足資證明被告因此獲有暴利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以資懲儆。
㈣沒收：
⒈扣案如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包，經送請
高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，確為第三級毒品愷他命無訛，已敘明如前；扣案如附表二編號27、28號等物，均殘留有毒品之殘渣，編號27之鐵盤經本院依職權送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，其上殘渣確含有愷他命成分無誤，有該院96年5月29日檢驗報告6紙附卷可證（見本院卷第51至56頁），且編號28之電子磅秤上亦殘留有毒品愷他命之殘渣，經本院當庭勘驗無誤，且為被告所自承（見本院卷第94頁）。按上開所述之愷他命毒品，均係屬毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之第一、二級毒品；而同條項中後段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定乃行政罰，非刑罰之從刑，尚不得由法院為「沒入銷燬」之行政罰諭知。再按毒品危害防制條條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品沒收之依據，故上 開愷 他命亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍。觀諸 上開愷 他命本身即為犯罪之標的，非屬供犯罪所用之物，而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照），公訴人聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，容有誤會。至於因鑑定而耗損之部分，自無庸為沒收之諭知。另扣案盛裝上開愷他命之夾鏈袋、附表二編號27、28之鐵盤、電子磅秤等物，與其上之愷他命，其上均殘留有第三級毒品愷他命成分之事實，亦如前述，其上既殘留第三級毒品愷他命此違禁物，且因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將受驗物內之毒品倒出而與受驗物分離，必要時，輔以刮杓刮取毒品，然無論依何種方式分離，受驗物內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，足認前開夾鏈袋、鐵盤、電子磅秤等物上均含極微量第三級毒品愷他命殘留而無法析離，且無析離實益，反增執行之困難，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，均同依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。
⒉扣案如附表二編號2至17號所示之藥丸、藥粉等物，均係被
告用以或預備用以摻於毒品愷他命，以增加愷他命之重量，編號18至21所示之夾鏈袋、藥粉瓶、密封罐等物則係預備用以供分裝毒品愷他命所用之物，且均為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第93、94頁），足徵附表二編號2至21號所示之物，均為被告所有，且為預備供其為本件販賣第三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收；扣案如附表二編號22至26號所示研磨機、過濾網、研磨缽、研磨器具、手機（內含和信電訊股份有限公司0000000000號行動電話門號）均係被告所有，且係供其販賣本件第三級毒品愷他命使用之物，業據被告於本院審理中 陳明 在卷（見本院卷第93、94頁），並有通聯調閱查詢單1紙（見95年度警聲搜字第2221號偵查卷第19頁）、和信電訊股份有限公司95年3月9日和信（業服）字第09520201937號函附卷可佐（關於SIM卡所有權非屬電信公司所有），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，又上開附表二編號22至26所示之物既均已扣案，自無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，公訴人就此部分聲請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收容有未恰，均附此敘明。
⒊被告於如附表一所載之時地販賣第三級毒品5次，販賣之所
得共4,600元，另自95年3月至6月間，每月販售2次，販賣之所得共7500元，故總計被告完成販賣第三級毒品愷他命予「小羽」等人之行為，販賣所得金額達12,100元等情，業經敘明如前，則上開12,100元，均係被告因犯罪所得之財物，且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。
⒋扣案如附表二編號29、30所示之第二級毒品MDMA及第四級毒
品一粒眠，固係為被告所有，為被告供陳在卷，然其亦辯稱：該等毒品為準備供自己施用之物等語（見本院卷第94頁），復查無其他證據足資證明該等扣案物與本案被告上開犯行有何相關，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」，以下簡稱MDMA）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級、不得非法持有、販賣，竟意圖牟利而基於販賣第二級毒品之概括犯意，自95年3、4月間起，以其所使用之行動電話0000000000為聯絡工具，於如起訴書附表所示之時間（第三級毒品愷他命部分指未經本院認定有罪之部分，即起訴書附表編號1、3、7、8、9號），與不特定人洽談販賣毒品之數量後，以愷他命每公克900元及MDMA每公克不詳之價格，再由「小草」交付由被告重製後之愷他命及MDMA，以此方式多次販賣毒品予不特定之人牟利。嗣經警於95年9月13日14時25分許，在高雄市○○區○○○路○○○號10樓之5租屋處搜索查獲，並扣得第二級毒品MDMA22顆、第三級毒品愷他命1包等物，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。
三、本件公訴人認被告於95年3、4月間起，及於起訴書附表所示之時間，販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予不特定人牟利，有販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，無非係以被告所使用0000000000號行動電話95年7、8月間之通訊監察譯文、證人乙○○之證詞及扣案MDMA、愷他命毒品為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認此部分之犯行，並辯稱：伊沒有賣過搖頭丸，7月3日與「小草」的通話內容，「小草」說要拿制服，是要跟伊拿搖頭丸，但「小草」之後沒有過來；8月7日小草傳一通簡訊：「有34個...」，因當時伊出去吃東西，「小草」也要出去，所以就交代一下，但這通簡訊不是在聯絡交易毒品的事情；8月25日伊與0000000000行動電話使用人通話，該人是伊的朋友，要跟伊拿愷他命等毒品，但之後也沒有過來；8月25日與0000000000行動電話使用人通話，是跟該人講說要還錢給「糖果」這個人，此與毒品交易無關；8月27日與0000000000行動電話使用人通話，是伊一個好朋友的朋友從朋友那裡知道伊有搖頭丸，打電話來想向伊買，當時伊身上有，但沒有在賣，所以伊就說沒有，該人後來也沒有再跟伊聯絡，起訴書附表所載95年7月
4日8時34分、同年8月16日0時44分、同年8月21日3時36分、3時25分等通訊監察譯文之對話內容均在談交易愷他命之事，且有交易成功等語（見本院卷第32、33頁）。經查：
⒈觀諸前開卷附被告所使用之0000000000號行動電話，於95年
7月4日8時34分、同年8月16日0時44分、同年8月21日
3時36分、3時25分等通訊監察監察譯文之對話內容確均僅提及交易「非」、「麻」（即指愷他命），而未見有任何疑似交易第二級毒品MDMA之對話，而95年7月3日13時9分、同年8月7日13時48分、同年8月25日4時31分、10時12分、同年8月27日2時3分等通聯譯文對話內容（見95年度偵字第24502號偵查卷第91至97頁），固時有提及「制服」、「衣服」、「褲子」等用語，且據被告自承「衣服」、「制服」均指MDMA，「褲子」則指愷他命等語（見本院卷第32、33頁），惟查無其他證據足資佐證被告於此等時間，確有成功交易第二級毒品MDMA或第三級毒品愷他命之情，且從該等對話內容觀之，亦無可排除僅係他人向被告詢價之可能，本院自無從判斷被告是否確與他人達成交易毒品之合意，或進而為毒品交易之行為，是被告前開辯稱：該等對話內容雖提及MDMA與愷他命毒品，但並無實際從事毒品MDMA、愷他命交易之犯行等語並非全然無據。
⒉此外，證人乙○○雖於警詢及偵訊中分別證稱：被告係打00
00000000號行動電話聯絡「小草」，吩咐「小草」至其租屋處拿取MDMA及愷他命販賣予不特定人，MDMA販賣之次數極少；伊只知道被告有在賣愷他命，有時會叫「小草」回去租屋去拿愷他命及MDMA，因「小草」有時跟伊一起出去，便見「小草」將毒品賣予不特定人等語（見95年度偵字第24502號偵查卷第68至72頁、第83至85頁），惟對於被告與「小草」販賣MDMA之時間、地點、數量、價格及毒品MDMA之來源等節，均未見證人為明確之證述，況證人乙○○嗣後再於本院審理中改稱：被告打電話給「小草」要求拿毒品過來時，伊有看到「小草」也有拿MDMA，便想被告也有在賣MDMA，但未看過被告賣MDMA給別人，是因為不常看到被告拿MDMA，所以便想被告可能有在賣MDMA，且賣的次數極少等語（見本院卷第75至80頁）。足徵證人乙○○並未曾親身見聞被告與「小草」販賣第二級毒品MDMA予他人，又上揭通訊監察譯文所載均無足以論斷被告確有成功交易MDMA毒品之行為，則本院自無從僅憑前揭事證，逕認被告確有與「小草」共同販賣第二級毒品MDMA之犯行。
⒊綜上，除本院所認定上開被告於95年2、3月間販入愷他命
後，自95年3、4月間開始至同年6月間，連續販賣愷他命予「小羽」等人，及於附表一所示之時地5次販賣第三級毒品愷他命之犯行外，其餘公訴人所指被告連續販賣第二級毒品MDMA與不特定人，於95年7月4日8時34分、同年8月16日0時44分、同年8月21日3時36分、3時25分等時間販賣第二級毒品MDMA，及分別於95年7月3日13時9分、同年8月7日13時48分、同年8月25日4時31分、10時12分、同年
8月27日2時3分等時間，同時販賣MDMA與愷他命之部分，均尚不足以使本院達確信其為真實程度之心證，而有合理之懷疑存在，自難為有罪之認定，是應認被告犯罪嫌疑不足，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，應與被告所為上開有罪之犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係或有想像競合之實質上一罪關係存在，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月1日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月2日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告甲○○販賣第三級毒品愷他命一覽表┌──┬───────┬──────────────┬──────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│數量│││││販毒所得│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│１│門號0000000000│95年7月4日8時34分│1公克│││之持用人│地點不詳│1,000元│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│２│門號0000000000│95年7月間│1公克│││之持用人│地點不詳│900元│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│３│門號0000000000│95年8月16日0時44分│1公克│││之持用人│地點不詳│900元│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│４│曉君│95年8月21日3時25分│1公克││││地點不詳│900元│├──┼───────┼──────────────┼──────┤│５│小羽│95年8月21日3時36分│1公克││││地點不詳│900元│├──┴───────┴──────────────┴──────┤│總計獲利：4,600元。│└────────────────────────────────┘附表二：於95年9月13日14時25許，員警持搜索票前往甲○○位
於高雄市○○區○○○路○○○號10樓之5之租屋處當場扣得之物┌──┬────────────────────────┬───┬────┐│編號│品名│單位│數量│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│1│愷他命（含包裝袋，驗後淨重：1578.1g，見高雄醫學│包│1│││大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號│││││，偵查卷第45頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│2│不明藥丸（西藥分析呈第三級管制藥品、第四級管制藥│顆│10│││品原料藥陽性反應，驗前淨重為：4g、驗後淨重為：│││││3.98g，見高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，│││││報告編號0000-000號，偵查卷第48頁）││││├────────────────────────┼───┼────┤││不明藥丸（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，驗前│顆│19│││淨重為：5.89g、驗後淨重為：5.74g，見高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號，偵│││││查卷第49頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│3│「白鴿」原料藥粉（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥│包│1│││品，驗前淨重：354.98g、驗後淨重：354.95g，見高雄│││││醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號│││││0000-000號，偵查卷第50頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│4│「白鴿」原料藥粉（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥│罐│1│││品，驗前淨重：58.95g、驗後淨重：58.95g，見高雄醫│││││學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000│││││號，偵查卷第51頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│5│普拿疼藥粉原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品│包│1│││，驗前淨重：324.31g、驗後淨重：324.28g，見高雄醫│││││學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000│││││號，偵查卷第52頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│6│普拿疼藥粉原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品│罐│1│││，驗前淨重：366.78g、驗後淨重：366.75g，見高雄醫│││││學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000│││││號，偵查卷第53頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│7│「結晶嗎」藥粉原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制│包│1│││藥品，驗前淨重：873.13g、驗後淨重：873.1g，見高│││││雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號│││││0000-000號，偵查卷第54頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│8│不明藥物原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，│包│1│││驗前淨重：250.73g、驗後淨重：250.7g，見高雄醫學│││││大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號│││││，偵查卷第55頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│9│不明藥物原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，│包│1│││驗前淨重：436.42g、驗後淨重：436.39g，見高雄醫學│││││大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號│││││，偵查卷第56頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│10│不明藥物原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，│包│1│││驗前淨重：46.28g、驗後淨重：46.25g，見高雄醫學大│││││學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號，│││││偵查卷第57頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│11│不明藥丸（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，驗前│包│1│││淨重：352.88g、驗後淨重：352.85g，見高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號，偵│││││查卷第58頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│12│不明藥粉原料（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，│罐│1│││驗前淨重：634.3g、驗後淨重：634.28g，見高雄醫學│││││大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號│││││，偵查卷第59頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│13│不明藥丸（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，驗前│包│1│││淨重：1196g、驗後淨重：1195.97g，見高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號，偵│││││查卷第60頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│14│不明藥丸（西藥分析呈陰性反應，驗前淨重：25.9g、│包│1│││驗後淨重：25.87g，見高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││檢驗報告，報告編號0000-000號，本院卷第59頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│15│「白鴿」藥丸（西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品，│包│8│││驗前淨重：5677.4g、驗後淨重：5677.35g，見高雄醫│││││學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000│││││號，偵查卷第61頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│16│五分珠藥丸│盒│1│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│17│腦新藥丸│盒│1│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│18│夾鏈袋│箱│1│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│19│藥粉瓶│盒│1│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│20│藥粉瓶│箱│11│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│21│密封罐│罐│3│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│22│研磨機│台│3│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│23│過濾網│支│3│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│24│研磨缽│具│1│││西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品。（見高雄醫學大│││││學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號，│││││本院卷第49頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│25│研磨器具│組│1│││西藥分析呈陽性反應，不屬管制藥品。（見高雄醫學大│││││學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000號，│││││本院卷第50頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│26│SONYEricsson手機（內含和信0000000000號門號晶│支│1│││片1枚）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│27│盛裝鐵盤│具│6│││其上殘留愷他命之殘渣粉末，檢驗結果均呈愷他命陽性│││││反應。（見高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，│││││報告編號0000-000至394號，本院卷第51至56頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│28│電子磅秤（其上殘留愷他命之殘渣粉末）│台│2│├──┼────────────────────────┼───┼────┤│29│MDMA（驗前淨重：5.81g、驗後淨重：5.79g，見高雄醫│顆│21.5│││學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號0000-000│││││號，偵查卷第46頁）│││├──┼────────────────────────┼───┼────┤│30│一粒眠（驗前淨重：10.21g、驗後淨重：10.18g，見高│顆│57│││雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，報告編號│││││0000-000號，偵查卷第47頁）│││└──┴────────────────────────┴───┴────┘