裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第4544號刑事判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4544號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19272號），本院判決如下：
主文丁○○在私人山坡地未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、丁○○為高雄縣○○鄉○○○段17-4、17-5地號土地（林業用地，經核定公告為山坡地保育區）之所有人，明知同段17-3地號土地（林業用地，經核定公告為山坡地保育區）為 林品志 （原名為丙○○）私有之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，詎丁○○竟未徵得林品志之同意，自民國95年2月3日起迄同年月4日止共2日，僱用不知情已成年之挖土機司機甲○○駕駛挖土機開挖上開地段17-3地號山坡地上之土石，用以填補、整平丁○○所有之前開地段17-4、17-5地號土地及在土地上修建道路（丁○○未先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送經水土保持主管機關核定，擅自在其所有之17-4、17-5地號土地修建其他道路部分，並不構成水土保持法第32條第1項之罪，且未致水土流失，而另經高雄縣政府依水土保持法第33條第
2款規定裁處罰鍰新臺幣6萬元，詳後述），造成林品志所有上開地段17-3地號土地之地表土石裸露、鬆動，破壞地表及水源涵養功能，致生水土流失，並使林品志受有損害。嗣經林品志報警處理後始悉上情。
二、案經林品志訴請高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（本案證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，本件證人林品志（原名丙○○）、甲○○於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人 廖景隆 於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第
159條之1至之4等前4條之情形，然其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人廖景隆於警詢中所為陳述，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承有僱用甲○○駕駛挖土機去修建道路，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：我有以1萬元向林品志父親承租高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭17-3地號土地）到他的地賣掉為止。又我只是僱用甲○○駕駛挖土機將系爭17-3地號土地整平，沒有將系爭17-3地號土地的土挖到同段17-4、17-5地號土地上云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人林品志（原名丙○○）於警詢
、檢察官偵查中指訴及證述甚詳（見警一卷第1、2頁、偵一卷第10頁），並經證人甲○○於檢察官偵查中結證稱：是被告僱用我在山坡地上開怪手挖掘。被告要我從2層樓深度的溪邊將土挖起來造路，本來該處坡度很陡，我所填平的路面原來只是1人可以通過的小徑，經我拓寬後路面約6尺，開挖土量約200立方，工作共2日等語（見偵一卷第56頁）及本院審理時證述：95年2月3日、4日被告有僱我去開挖土地，當時從溪底挖土上來填路，被告說土不夠可以在旁邊挖，讓大家可以通過，警卷中照片及偵卷第38頁照片確定是我處理（施工造成）的沒有錯，警卷第23頁下面照片是我挖去填路等語詳確（見本院卷第35、36頁）。又系爭17-3地號土地是屬於山坡地，且修建道路位置是在17-4、17-5地號土地上，長100公尺，寬約2公尺，所需土方部分是從濁水溪旁土地挖取作為17-4、17-5地號土地上道路的路基使用，挖取的位置如照片3-4所示（偵一卷第35頁），是坐落於系爭17-3地號土地上等情，復經證人（即高雄縣政府農業局水土保持課人員）廖景隆於檢察官偵查中證述詳確在卷（見偵一卷第47、48頁）。再者，被告於警詢及偵訊時亦坦承於95年
2月3、4日有僱用甲○○駕駛挖土機去整地修建道路，開挖土地時未經林品志之同意，且知道系爭土地為山坡地等情（見警卷第7、8頁、偵一卷第9、10頁）。此外，復有高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地所有權狀、地籍圖謄本、空照圖各1份（見警卷第18、19頁，偵一卷第60頁）、95年
2月25日所拍攝之現場照片8幀（見警卷第21至24頁）、臺灣高雄地方法院檢察署95年9月14日履勘筆錄1份及勘驗照片10張（見偵一卷第18至24頁）、高雄縣政府95年9月19日府農保字第0950206565號函暨隨函所附高雄縣政府95年6月20日府農保字第0950133344號函1份、高雄縣政府95年6月20日裁處書1份、高雄縣政府山坡地違規使用查報取締會勘紀錄1份、會勘土地現況照片4幀、燕巢鄉公所查報情形表
1紙、照片3幀、高雄縣政府受理民眾電話檢舉違規使用山坡地案件紀錄表、照片10幀（以上見偵一卷第26至44頁）在卷可稽，事證明確。
㈡被告雖辯稱：我只是僱用甲○○駕駛挖土機將系爭17-3地號
土地整平，沒有將系爭17-3地號土地的土挖到同段17-4、17-5地號土地上云云。然查，被告係自95年2月3日起迄同年月4日止共2日，僱用挖土機司機甲○○駕駛挖土機開挖系爭17-3地號土地上之土石，用以填補、整平丁○○所有之同段17-4、17-5地號土地及在土地上修建道路，被告並表示土不夠可以在旁邊挖等情，分據證人甲○○於偵訊、本院審理時及證人廖景隆於偵訊時證述明確（見偵一卷第47、48、56頁、本院卷第35、36頁），被告上開所辯，顯不足採。至被告雖另辯稱：我有以1萬元向林品志父親承租系爭17-3地號土地到他的地賣掉為止云云，然證人乙○就林品志父親（已歿）當初是否有答應1萬元將系爭土地租給被告，租到土地賣掉為止之事，於本院審理時證稱：我不知道等語（見本院卷第40頁），而被告就其上開所辯，復未能提出租賃契約，給付租金之單據或其他任何證人以資證明，被告上開所辯，本院自難採信。又系爭17-3地號土地自93年5月6日即已登記為林品志所有，有土地所有權狀1份在卷可稽（見警卷第18頁），而被告開挖17-3地號土地上之土石，並未徵得林品志同意等情，並經被告自承在卷（見警卷第8頁），是被告並未取得系爭17-3地號土地所有權人之同意，即擅自於系爭17-3地號土地上從事採取土石之開發之事實，亦堪以認定。
㈢綜上所述，被告有事實欄所載犯行，應堪以認定，其上開所
辯，為犯後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法，併此敘明。
三、核被告所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之在私人山坡地未經同意從事採取土石之開發致生水土流失罪。又水土保持法第32條第1項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重於實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院95年度台上字第1451號判決意旨參照）。是依上開說明，水土保持法第32條第1項即為刑法第32
0條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法之法律競合關係，即應適用水土保持法第32條第1項之規定論處，本件檢察官未審及被告僱用挖土機司機甲○○駕駛挖土機開挖系爭17-3地號山坡地上之土石，已構成水土保持法第32條第1項之在私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款採取土石之開發，致生水土流失罪，而誤認被告上開所為僅係構成刑法第320條第1項竊盜罪，容有未洽，惟基本事實同一，本院自得加以審理，並變更起訴法條（至起訴書論罪條文所載被告違反水土保持法第32條第1項在私人山坡地未經同意擅自從事第8條第1項第「4」款之開發、經營或使用致生水土流失之罪嫌部分，併觀檢察官起訴之犯罪事實，當係指被告於同段17-4、17-5地號土地上修建道路部分，此部分並經本院不另為無罪諭知，詳後述）。另被告利用不知情之已成年挖土機司機甲○○在系爭17-3地號土地採取土石，為間接正犯。爰審酌被告違法開發山坡地之行為，導致水土流失，於豪雨侵襲之際，極易引發土石流等災害，惟念被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行良好，為於自己所有土地上修建道路，一時失慮而為本案犯行及其犯後態度、智識程度國中畢業、生活狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，以資懲戒。又查被告犯罪行為時間，係在96年4月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因一時失慮偶罹刑典，其上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑
2年，以啟自新。
四、至公訴意旨雖另以：被告丁○○為高雄縣○○鄉○○○段17-4、17-5地號林業用地之所有人，亦為該林業用地之水土保持義務人，其明知前揭土地均為林業用地（且經核定公告為山坡地保育區），應先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請水土保持主管機關後核定始可開發、挖掘，詎被告竟出於違反水土保持法之犯意，自95年2月3日起迄同年月
4日止共2日，僱用不知情之挖土機司機甲○○，駕駛挖土機開挖林品志所有系爭17-3地號土地上之土石，用以填補、整平被告所有之前開地段地號17-4、17-5土地，並在土地上修建道路等語。因認被告除前揭經本院論罪科刑之部分（即犯水土保持法第32條第1項前段之在私人山坡地未經同意擅自從事採取土石之開發致生水土流失罪）外，另亦違反水土保持法第32條第1項在私人山坡地未經同意擅自從事第8條第1項第4款之開發、經營或使用致生水土流失之罪嫌。然而：
㈠按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地
、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、佔用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、佔用或開發、經營、使用為必要，如「係土地所有權人本人」或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院92年度台上字第692號判決意旨參照）。
㈡經查，被告為高雄縣○○鄉○○○段17-4、17-5地號林業用
地之所有人，有土地所有權狀2份在卷可稽（見偵一卷第15、16頁）。是被告既係上揭17-4、17-5地號「土地所有權人本人」，則其雖未先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送經水土保持主管機關核定，擅自在其所有之17-4、17-5地號土地修建道路，衡諸上揭說明，乃屬違反同法第33條第
1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰。又被告為上揭17-4、17-5地號土地之水土保持義務人，其因未先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送經水土保持主管機關核定，擅自在其所有之17-4、17-5地號土地修建道路，經高雄縣農業局水土保持課、高雄縣岡山地政事務所、高雄縣燕巢鄉公所派員會勘，並未認有致水土流失，而經高雄縣政府依水土保持法第33條第2款規定裁處罰鍰新臺幣6萬元等情，亦有高雄縣政府95年6月20日裁處書、高雄縣政府山坡地違規使用查報取締會勘紀錄各1份在卷可稽（見偵一卷第28至33頁）。是上開公訴意旨認被告另涉犯水土保持法第32條第1項在私人山坡地未經同意擅自從事第8條第1項第4款之開發、經營或使用致生水土流失之罪嫌，自非可採，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與本院上開論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段（行為時）、第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條（行為時），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年8月1日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官陳盈吉法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月1日
書記官李祥銘附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│││5款│││。是以行為時法││││││較有利於被告。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│易科│刑法第41條第1│刑法第41條第1│裁判時法刪除易│││罰金│項：犯最重本刑│項：犯最重本刑│科罰金時，需具│││之宣│為5年以下有期│為5年以下有期│備「因身體、教│││告及│徒刑以下之刑之│徒刑以下之刑之│育、職業或家庭│││折算│罪，而受6個月│罪，而受6個月│之關係或其他正│││標準│以下有期徒刑或│以下有期徒刑或│當事由，執行顯││││拘役之宣告，因│拘役之宣告者，│有困難者」之限││││身體、教育、職│得以新臺幣1,00│制，似以裁判時││││業、家庭之關係│0元、2,000元│法對被告有利；││││或其他正當事由│或3,000元折算│惟觀今司法實務││││，執行顯有困難│1日，易科罰金│對於被告是否宣││││者，得以1元以│。但確因不執行│告得易科罰金，││││上3元以下折算│所宣告之刑，難│實無以「因身體││││1日，易科罰金│收矯正之效，或│、教育、職業或││││。但確因不執行│難以維持法秩序│家庭之關係或其││││所宣告之刑，難│者，不在此限。│他正當事由，執││││收矯正之效，或││行顯有困難者」││││難以維持法秩序│罰金罰鍰提高標│等情狀為考量。││││者，不在此限。│準條例第2條刪│而裁判時法易科│││││除。│罰金折算標準已││││罰金罰緩提高標││由銀元100、20││││準條例第2條前││0、300元即新││││段：依刑法第41││台幣300、600││││條易科罰金或第││、900元，提高││││42條第2項易服││為以新台幣1,00││││勞役者，均就其││0元、2,000元││││原定數額提高為││、3,000元折算││││100倍折算1日││1日，綜合觀之││││。││，行為時法對被││││現行法規所定貨││告較為有利。││││幣單位折算新臺││││││幣條例第2條。││││├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，││適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑之法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。