裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年抗字第140號刑事裁定
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定99年度抗字第140號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年5月13日裁定（99年度聲字第117號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以l千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限，98年1月21日修正公布並自98年9月1日施行之刑法第41條第l項定有明文。又得易科罰金之案件，法院判決所諭知者，僅係如易科罰金折算之標準而已，至於是否准予易科罰金，係賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據。
㈡再按法務部針對易服社會勞動新制訂有「檢察機關辦理易服
社會勞動作業要點」，其中針對刑法法條中「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之要件，訂有檢察機關之統一認定標準，其中「數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告」係屬應認符合上開要件之情形。本件被告計有8件犯行（動產擔保交易法及違反商業會計法各1件、違反稅捐稽徵法6件），且減刑後定應執行刑己僅剩8月15日刑期，已遠較原各罪之宣告刑總合為輕。再者，被告所逃漏或幫助逃漏之營業稅合計共達新台幣（下同）305萬3675元（另幫助逃漏468萬6348元營業稅），而本件被告應執行刑扣除其前案動產擔保交易法已執行完畢之5個月刑期後，如准其易科罰金，其僅需繳交約9萬餘元。且被告迄今尚未繳交逃漏稅款，是倘准予被告易科罰金，顯然不符合比例原則，且豈非令被告誤認在繳付9萬餘元之罰金後，即得享有上開遠高於罰金金額之犯罪所得，此實非易科罰金制度之立法本意。是本檢察官認本件被告確有上述非予執行，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形，未允准受刑人易科罰金、易服社會勞動應屬有據，自難認此執行之指揮尚有任何逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事。原審所為認定，尚有違誤。
㈢依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請求將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
二、本件聲明異議案經本院審理結果，認原審裁定認事用法及諭知「臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發99年執更崙字第80號執行指揮書（甲）撤銷」之結論，均無不當，應予維持，並引用第一審裁定記載之證據及理由（如附件）。
三、按刑法第41條第1項規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金；但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。因之，檢察官對於得易科罰金案件執行之指揮，若欲引但書為例外不准易科罰金，端視具體個案有無確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。換言之，檢察官執行得易科罰金案件，其不准易科罰金之決定是否適當，須視不執行所宣告之刑，有無難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。此一例外處理方式，其裁量權應賦予相當理由與所憑之依據，並於處分或命令中詳予敘明，且應將理由對受刑人為通知。本件抗告意旨所載：「本件被告計有8件犯行（動產擔保交易法及違反商業會計法各1件、違反稅捐稽徵法6件），且減刑後定應執行刑己僅剩8月15日刑期，已遠較原各罪之宣告刑總合為輕。再者，被告所逃漏或幫助逃漏之營業稅合計共達新台幣（下同）305萬3675元（另幫助逃漏468萬6348元營業稅），而本件被告應執行刑扣除其前案動產擔保交易法已執行完畢之5個月刑期後，如准其易科罰金，其僅需繳交約9萬餘元。且被告迄今尚未繳交逃漏稅款，是倘准予被告易科罰金，顯然不符合比例原則，且豈非令被告誤認在繳付9萬餘元之罰金後，即得享有上開遠高於罰金金額之犯罪所得，此實非易科罰金制度之立法本意。」等理由，而主張本件受刑人甲○○確有非予執行徒刑，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形，固屬的論，惟查，上開認定受刑人甲○○有「非予執行徒刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」之裁量理由，係抗告人提起本件抗告時始具體提出者，抗告人於傳喚受刑人甲○○到案當時，僅空泛以受刑人「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由，即發執行命令，不准受刑人甲○○易科罰金，逕予發監執行等情，已經原審調閱高雄地方法院檢察署99年度執減更字第80號執行卷宗核閱明確。故本件抗告人除以「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由，不准受刑人易科罰金外，未見有就「受刑人所犯上開各罪之罪質，對社會秩序有何危害？受刑人何以非執行宣告刑難收矯治之效？受刑人倘未執行宣告刑，將有反覆實施同一犯罪之虞？或難以維持法秩序」等事項，為具體說明其審酌、裁量之理由，核其認定「受刑人甲○○確有非予執行徒刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」之裁量權行使，難認合法及妥適。
四、綜上所述，本件抗告人不准受刑人甲○○易科罰金之執行命令，其裁量權之行使，尚難認於法相合，且其違法狀態，於處分、命令時即已存在而無從補正，從而，受刑人甲○○於原審之異議，為有理由，原審因而撤銷抗告人之執行命令，核無違誤，抗告人嗣後於抗告書狀始補論述裁量理由，其抗告難認有理由，應予駁回。至受刑人甲○○就本件宣告刑之執行，是否准予易科罰金，是否有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形，仍應由檢察官另為適當、合法之審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國99年8月12日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國99年8月12日
書記官邱麗莉附件：
臺灣高雄地方法院刑事裁定99年度聲字第117號異議人即受刑人甲○○男50歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○號3樓之3（現於臺灣高雄第二監獄執行中）上列異議人即受刑人因商業會計法等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行（臺灣高雄地方法院檢察署99年度執減更字第80號）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發99年執更崙字第80號執行指揮書（甲）撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人甲○○之本件執行案件，係符合刑法第41條第1項關於得易科罰金規定之情形，執行檢察官不准受刑人易科罰金，似有所違誤，且本件所有犯行皆係民國94年以前之舊案，未有上開條文但書規定確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，檢察官不准予易科罰金，於法不合，為此聲明異議，請求准予易科罰金等語。
二、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第457條第1項前段、第
484條分別定有明文。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1項定有明文。而依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，受得易科罰金之有期徒刑或拘役之宣告，法院所諭知者僅係易科罰金之折算標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形，依據前開法律之規定予以裁量，並作為是否准予易科罰金之憑據，非謂一經法院宣告易科罰金之標準，檢察官即應為准予易科罰金之處分，且僅於發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必要。換言之，因上開法條所稱「難收矯正之效」以及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，而立法者既賦予執行檢察官依具體個案情形考量犯罪特性、情節及受刑人個人之相關主、客觀條件，並據以審酌受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正之效或難以維持法秩序之裁量權限，則執行檢察官之裁量如未逾越權限或裁量瑕疵之情形，固難遽指為違法；惟若在法律賦予執行檢察官此項裁量權限有發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院即有介入審查之必要。
三、經查：
(一)受刑人前因違反動產擔保交易法案件，經本院以94年度簡字第5627號判決判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準確定；復因犯稅捐稽徵法等7罪，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1564號判決各判處有期徒刑3月15日、1月15日、1月15日、1月15日、1月15日、1月15日、1月15日，應執行有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準確定；上開案件嗣經本院以98年度聲減字第211號裁定就違反動產擔保交易法之宣告刑部分減為有期徒刑2月15日，並與其他罪刑定應執行刑為有期徒刑8月15日，同時諭知易科罰金之折算標準在案，然因受刑人就原所受有期徒刑5月宣告部分業於95年3月14日易科罰金執行完畢，故本件執行案件經折抵刑期後，尚餘有期徒刑3月15日待執行，惟受刑人經檢察官傳喚到案執行後，檢察官以受刑人「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由，不准受刑人易科罰金，逕予發監執行等情，此有上開刑事判決2份、刑事裁定1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表、易科罰金案件初核表各1份附卷可查，並經本院依職權調閱高雄地方法院檢察署99年度執減更字第80號執行卷宗核閱無誤。是本件受刑人所犯前開罪名，均合於刑法第41條第1項前段得易科罰金之規定，且經本院諭知易科罰金之折算標準，然本院遍查全卷，檢察官除以「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由不准受刑人易科罰金外，未見檢察官有另行審酌其他事項據以認定受刑人是否合於上開得易科罰金之規定，自可認定檢察官係以受刑人「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為否准受刑人聲請易科罰金之唯一理由，先予說明。
(二)惟按刑法第41條第1項但書固以「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量權限，然揆之首揭說明，法律賦予機關有裁量權時，實乃係要求機關作成「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目的與價值，以求個案分配正義之實現，惟此非表示裁量機關有完全之自由，機關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司法介入審查。又按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「裁量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量怠惰」又可細分為「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁量怠惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人民負有職務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本賦予裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量機關因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂。揆之刑法第41條第1項但書「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限，檢察官應考量各受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之裁量，據以為得否准予易科罰金之決定，已如前述。惟綜觀本件執行卷宗，檢察官雖係援引檢察機關內部「得易服社會勞動案件初審表」所列一般性之規定：「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」為標準，而僅以受刑人「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由，否准受刑人易科罰金之聲請，並未考量受刑人所犯罪名對於公益危害程度併就其犯罪手段、情節、犯後態度、有無相同或類似之前科素行等與受刑人個人相關之具體情狀，並衡以犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由刑法第41條但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現法律之目的與價值併個案分配正義之寓意，該項裁量自有前述選擇裁量怠惰之瑕疵。
(三)再按司法院大法官會議對法令之統一解釋，具有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，司法院釋字第185號解釋意旨可為參照。而「易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之要求，依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利地位之意」，此為司法院釋字第662號解釋理由書所明載；該號解釋亦基於「對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾6個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意，業經本院釋字第366號解釋予以闡明…數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制」為由，乃對95年7月1日施行之刑法第41條第2項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定執行刑未逾6個月者，排除同條第1項得易科罰金」之規定部分宣告違憲失效。觀之上揭解釋意旨，固係針對數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6月時有無刑法第41條第1項適用之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無疑同時藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設立之旨趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之結果而使受刑人蒙受更不利益評價之旨，從而，檢察機關更不得違反上開解釋意旨，逕以受刑人所犯為數罪併罰，即率為准駁易科罰金之決定。故本件檢察官在司法院釋字第662號解釋已明揭上旨之情形下，猶僅以「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由否准受刑人易科罰金，已有違反解釋意旨而將「數罪併罰制度」與「得否准予易科罰金」為不當聯結之嫌。
(四)綜合以上各節，本件僅以數罪併罰為由而否准受刑人易科罰金之聲請，是否有違前揭司法院大法官解釋意旨，已非無疑，此外，本院核閱執行卷宗後，在本件受刑人先前無與本件相同或相類似之犯罪前科之情形下，未見檢察官解明何以受刑人係「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」，即有確因不執行所宣告之刑，將難收矯正之效或難以維持法秩序之判斷依據。從而，檢察官僅以受刑人「4罪以上故意犯罪、數罪併罰」為由否准易科罰金之聲請，該項裁量尚難認妥適。
四、綜上所述，本件檢察官執行之指揮既有上述裁量怠惰之瑕疵，原處分已難以維持，自有重新予以裁量之必要，故應由本院將本件檢察官所核發之指揮書撤銷，並由檢察官另為適法之處分。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國99年5月13日
刑事第十八庭法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國99年5月13日
書記官蔡淑貞