裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第883號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳秋麗 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第102號中華民國99年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7056號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，並應於本件判決確定後叁個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案打火機壹個沒收。
事實
一、甲○○因智能僅屬邊緣性水準且性格衝動控制能力差，而謀職不易致患有躁鬱症，必須服用精神科藥物始能入睡，平時衝動控制及情緒調適之能力不佳，而為因該精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之人。其因有上開精神異常之狀態乃返家與父母、姐姐、外甥等人同住在高雄縣○○鎮○○路○○巷○○號之住宅，其則睡於該處住宅2樓之房間內。甲○○復因曾向母親乙○○索討新臺幣（下同）20萬元金錢花用未果後，乃心生不滿並服用平時所攜帶之精神藥物過量，雖可預見在狹小房內點火引燃金紙等物品，火苗可能延觸至房內之木質衣櫃及其他易燃物而起火燃燒，進而燒燬住宅，竟仍於民國98年2月24日晚上8時59分前某時許，在其辨識違法行為能力已顯著減低之情形下，仍基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，在其位於上址2樓之房間內，將大量金紙分成2堆放置在木質衣櫃旁地板上，並以其所有之打火機點燃堆放之金紙，進而引發火勢延燒，適其外甥發現呼喊失火，而由乙○○報警，並由甲○○之父親及時以水撲滅，僅燻黑木質衣櫃，幸未延燒至該房屋。嗣警方獲報後於98年2月24日晚上9時許前往該址欲進行灌救滅火時，在該房間內查獲並扣得甲○○所有供其放火用之打火機1個。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2款亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，本件證人即被告之母乙○○於警詢時所為之陳述，就關於被告甲○○何以在其房間內放火之動機、原因，及事後伊如何知悉、報警，有無危及住宅鄰居安全等本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡，惟至原審審理時，則就本件關於放火過程之重要核心案情部分，或推稱不清楚或答稱伊患有糖尿病，且時間太久了忘記了云云（見原審二卷第22-23頁）。顯見其於上開警詢時所為之陳述，確與在原審作證時所為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有不符之處，本院就該證人前於警詢時之陳述，係在本件案發後約30分鐘即在派出所製作筆錄時所為，記憶自較清新，且係於及時身歷其境後即予報案陳述，以其當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有被告即其子與辯護人在場而為陳述，並已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告有否成立本件放火犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院認其於警詢之上開陳述，應有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。茲查，證人乙○○雖為被告甲○○之母，然其於檢察官偵查中所為關於被告何以放火之動機、報案過程之證述，均係就其在現場親自目睹而體驗後所為，且亦無檢察官在偵查時有何不法取供之情形。被告、辯護人固反對該項供述得具有證據能力，惟並未釋明上開供述有顯不可信之情況，是依上開說明，其於偵查中之上開證言，自具有證據能力。
三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件認定被告犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時、地燃燒紙錢，並已將房間內之木質衣櫃燻黑等事實，然矢口否認有何放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行，辯稱：伊並沒有要故意放火燒房子，是因為伊十幾年沒有回家，所以想要燒金紙給祖先云云。另選任辯護人亦為被告辯護稱：被告僅燃燒祭祀用金紙，雖將其旁之木質衣櫃燻黑，但並未以汽油潑灑房屋並引火點燃，被告應無放火燒燬現供人使用房屋之犯意。而金紙並非屬住宅或建築物之牆垣，亦非其內之設備、傢俱，故並不該當刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪之構成要件。又被告雖然經鑑定並未達到不能辨識其行為違法之情形，但被告於行為當時確實有服用安眠藥而意識不清，足證被告案發當時確實服用安眠藥過量，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已顯著減低，應符合刑法第19條第2項得以減輕其刑之規定等語。經查：
㈠被告甲○○於上開時間在與父母、姐姐、外甥等人同住之高
雄縣○○鎮○○路○○巷○○號住宅2樓其臥房內，燃燒2堆紙錢而將緊鄰之木質衣櫃燻黑等情，已據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承無訛（見警卷第7-9頁，偵卷第7-8、38-39頁、原審訴字卷第27頁反面、本院卷第50頁）；且證人即被告之母乙○○於警詢及偵查時亦均證稱：「我兒子甲○○於98年2月24日21時許，在高雄縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號2樓自己房間點燃冥紙造成大火，我發現後趕快打電話至119前來滅火，報警後我先生就將火熄滅，無人受傷沒有燒燬物品，櫥櫃有燒黑，被告曾經叫我拿20萬給他，如果不拿給他，他就要放火燒房子，被告甲○○所放火燒的房子是我所有，甲○○放火燒房子已經影響到鄰居住戶的安全。」等語詳實（見警卷第4-5頁，偵卷第37-38頁），復有高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8張在卷可參（見警卷第10至13、19、20頁），並有在現場扣得被告所有供放火所用之打火機1個可憑。
足見被告上開供述及證人之證述核與事實相符，洵堪採信。㈡本件案發後，經高雄縣政府消防局到場進行火災原因調查，
調查結果認「依據火場鑑識人員現場勘查後，於 徐員 （按即被告甲○○）的臥室內發現2堆不相連金紙且受火延燒情形；故研判本案起火原因以人為因素可能性較大」等語，有高雄縣政府消防局98年3月6○○○鎮○○路○○巷○○號住宅火災案火災原因調查報告書1份暨所附高雄縣政府消防局第二大隊岡山分隊火災出動觀察紀錄、高雄縣政府消防局談話筆錄、火災案現場相關位置圖、火災案起火場所平面圖、火災案起火場所物品配置圖、火災案相片拍攝位置圖各1份及火災現場照片6張在卷可稽（見偵卷第13-33頁），而證人即本件火災案至現場勘查之高雄縣政府消防局第二大隊消防員 廖明 對亦於原審審理時到庭證稱：「我於98年2月25日上午
8時10分去現場勘查，我去現場時在2樓臥室看到2堆金紙，有起火燃燒，2堆金紙火是不相連貫，代表是有人蓄意去點燃2堆金紙，火場1個地方起火的話，可能是失火，若是同1個地方有2個地方起火，常常是有人刻意要去點燃，不可能從第1個起火點跳到第2個起火點，尤其是在室內沒有風；且現場這2個起火點並沒有電線經過，不可能是電線走火或是失火造成；抽菸引起的話不可能造成2個位置不相連貫；現場是臥室並沒有設置神堂，不可能燒金紙。因為第二起火點附近衣櫥已經燻黑了，且是木質裝潢，若是沒有及時撲滅，可能會從這裡延燒，現場打火機距離起火點蠻遠，但有可能被會延燒到，如果木質衣櫃沒有撲滅的話，會掉落到其他彈簧床上，會造成延燒，第1個起火點旁邊也有木質衣櫃等語（見原審訴字卷第20、21頁）。是依上開火災原因調查報告書所載及證人 廖明對 於原審審理時之證述綜合研判，可知本件確係被告甲○○刻意縱火燃燒其房間內之紙錢所造成，且依上開現場照片、相片拍攝位置圖及物品配置圖所示（見偵卷第28-31頁），該被告放火燃燒金紙之該房間，面積不大、空間狹隘，並擺設有木質櫥櫃2只及木質桌椅，而因被告放火所引發之火勢確已延燒開來而波及其中緊鄰之木質衣櫃，並已將該木質衣櫃燻黑，係幸因及時撲滅，始未再繼續延燒至房間內之其他木質櫥櫃桌椅與彈簧床，進而造成整間房屋之燃燒。顯見本件火災未擴及燃燒至其他房間以至整座房屋，而危及自家住宅及鄰居安全，係因及早撲滅得宜所致，非謂被告之放火並無可能造成公共之危險而未該當放火燒毀現有人居住之住宅罪之構成要件。是被告之選任辯護人前揭所辯，尚有誤會。再者，被告既已居住該房間多日；自當明瞭該房間空間狹小，各家具之擺設位置相鄰及房間內家具之材質均為木質等情；且參以其於案發前復因向其母親乙○○索討20萬元未果，已放話要燒毀該房屋，而被告於警詢及偵查時均坦承其明知案發當時該房屋內仍有其父母親、姊姊及2個外甥居住等情（見警卷第8頁，偵卷第7頁），竟仍在案發時以燃燒大量紙錢方式引發火勢，且放火燃燒之起火點有2個，而起火點旁均係易燃之木質衣櫃，若未及時撲滅，恐將延燒整間建築物乙節，自顯有預見。凡此均足以認本件被告確有放火燒燬現供人使用住宅之犯意甚明，當時係因其外甥發現後呼喊失火，而為其父親及時以水撲滅，始幸未延燒開來以燒毀該住宅而釀成災害之事實，至堪認定。㈢被告甲○○雖以上開為祭拜祖先而燒金紙等情詞置辯，然已
顯與本院所調查審認證據結果及高雄縣政府消防局火災原因調查結果相悖，已非可採。且依證人乙○○於偵查中所述及案發現場物品配置圖、位置圖、照片6張所示（見偵卷第39頁、第28至32頁），被告房間內並無佛廳、神龕或祖先牌位等擺設，且被告家中佛廳就設置在被告房間旁邊，被告若要祭祀祖先，僅需走出房間即可，被告竟捨此不為，而竟在自己狹隘之臥房內燃燒紙錢祭祀祖先，且燃燒者尚不只一堆而分置兩堆，復又均靠近木質衣櫃，顯見其上開所辯，實與一般常理有違，殊不足採。另依上開案發現場照片所示，被告房間地板有鋪設地磚，依經驗法則而言，當均能知悉在該地磚上燃燒紙錢，燃燒之高溫會造成地磚龜裂及燻黑，自不會貿然直接地板上燃燒紙錢，而均以市面常見之金屬材質所製之「金爐」為燃燒容器，以防破壞地板及火勢不當延燒，依證人乙○○於原審審理時中所供述：我家有金爐，燒金紙是用金爐等語（見原審訴字卷第23頁反面、第24頁），而被告家中既有購置金爐，且其並未使用「金鼎」燒金紙，並在房間內之地板上直接燒金紙乙節，亦據其供承在卷（見本院卷第31頁），則被告既要祭拜祖先燒金紙給祖先，何以不循一般傳統方式而使用「金鼎」，竟直接在地板上燃燒紙錢？顯又與常情有違，益見其辯解要不足採信。至被告雖另辯稱：伊未曾在放火燒房子前向母親表示要20萬，如果不給就放火燒房子云云，然經證人乙○○於警詢及偵查時均證稱：被告曾經叫我拿20萬給他，如果不拿給他，他就要放火燒房子等語屬實（見警卷第4、5頁，偵卷第39頁），雖其旋已改稱被告上開話語僅係開玩笑（見偵卷同頁），或嗣後改稱不復記憶（見原審訴字卷第23頁反面），當係護子心切而刻意袒護，亦屬人倫親情之常，惟仍無礙於本院就被告確曾揚言如母親乙○○不拿20萬給伊就要放火燒房子，且因索討未果引發其為本件放火動機之認定。是被告辯稱不曾說過該話語云云，顯與事實不符，而不足採信。
㈣綜合上述，被告上開辯詞要屬卸責之詞，均不足採信。是本
件被告甲○○確有放火燒燬現供人使用住宅之犯意，而以燃燒紙錢方式欲放火燒燬上開乙○○等人所有現供其等人居住之住宅，僅因其外甥發現後呼喊失火，始為被告父親及時以水撲滅，而幸未釀成災害。從而，本案事證明確，被告放火犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本件被告甲○○所意圖放火燒燬之高雄縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋，案發當時有被告父母親、姊姊及2個外甥居住其中，業據被告供述在卷（見偵卷第7頁），自係現供人使用之住宅無疑。又被告已經點燃紙錢燃燒，並已將緊鄰之木質衣櫃燻黑，顯已就放火燒燬現供人使用住宅之構成犯罪事實開始實行，自屬已著手於該放火罪之犯行，幸因其外甥發現後呼喊失火，而為被告父親及時以水撲滅，始未能將整個住宅燒毀。是核其所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅罪。又被告已著手於放火燒燬現供人使用住宅犯行之實行，因其外甥發現後呼喊失火，始為被告父親及時以水撲滅，而未能得逞，為未遂犯，茲依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告患有第一型雙極性之躁鬱症，並自95年8月29日起即至元和雅聯合診所就診，經診斷建議宜持續追蹤治療乙節，有元和雅聯合診所診斷證明書（見原審審訴卷第28頁），且被告平時亦確常因服用精神藥物過量而送醫急救之情形，復有國軍岡山醫院附設民眾診療股務處疾病診斷證明書、 劉光雄 醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書各1紙為證（見警卷第21頁，原審審訴卷第26至27頁），而再經原審送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定被告行為時之精神狀態及辨識行為違法之能力，該院經鑑定後結論略以：甲○○智能屬邊緣性水準且性格衝動控制能力差，其行為可能受性格所影響，而其情緒可能加重衝動性格，建議至精神科作規則性治療等語，有該院99年1月11日高醫附行字第0990000091號函文1紙暨所附精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審審訴卷第34至40頁），足見被告確已罹患精神疾病，平常必須服用精神科藥物，且查被告於本件案發時亦確實服用精神科藥物過量而送醫急診之情形，以致其精神障礙之程度已達無法詢答而製作筆錄乙節，除有前揭國軍岡山醫院附設民眾診療股務處98年2月25日之疾病診斷證明書在卷可憑外（見警卷第21頁），亦有被告於本件案發當日因吃藥而意識不清無法製作筆錄之紀錄可參（見警卷第6頁警詢筆錄），且被告於放火後竟仍佇立房間內，未思立即逃逸，是益堪認被告於行為時，對於外界事務之知覺、理會及判斷能力，雖非完全喪失，惟確已較普通人平均程度顯然減退，況其有此精神障礙係因罹患上述精神疾病始需服用精神藥物，並因一時服用藥物過量所致，尚非故意自行招致。從而被告於本件放火之行為時既已因精神障礙而處於致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀態，本院認應再依刑法第19條第2項之規定予以減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審據以論處被告放火未遂罪刑，固非無見；惟查，被告應符合刑法第19條第2項所規定其辨識行為違法之能力顯著減低之情形，而得以減輕其刑，原審未據以減輕其刑，容有未恰。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因向其母親索討金錢未果，即任意放火欲燒燬現供被告父母親、姊姊及2個外甥居住之住宅，雖因被發現而未能得逞，然其放火行為已經造成其父母親、姊姊及2個外甥之生命安全受到威脅，且亦將危害到四鄰之居住安全，危害社會秩序非謂輕微，而犯後復仍否認犯行之態度，惟念其屬邊緣性智能水準且性格衝動能力控制差，本件放火手段僅以金紙燃燒，相較於潑灑汽油或其他易燃物之情節尚屬較輕，且已及時撲滅，幸未造成嚴重後果及其學歷為高中肄業，沒有工作等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
四、本院查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第16頁），被告固犯有本件放火未遂罪，惟衡情係一時精神錯亂突然而為，當屬偶發初犯，而本件案發後其火苗隨即遭撲滅幸並未延燒至整座房屋，且被告母親等家人亦已予以諒解，此由其母親乙○○於偵查中陳稱被告揚言要放火燒房子是開玩笑的，伊不會怕（見偵卷第39頁），及於本院審理時亦多所迴護被告稱：被告因服用藥物過量，他自己不知道，伊當時也不知道就報警了，所以才會衍生出本件刑事案件等語（見本院卷第53頁）可資明鑑，足認被告經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年。惟斟酌被告因未能深切體悟公共安全之重要性，無端浪費社會急難救災資源，守法觀念薄弱而有待加強，為促其能記取教訓，爾後能更加謹慎言行，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付5萬元，俾求刑之衡平。至扣案打火機1個，係被告所有供其放火所用之物，業據被告供述在卷（見警卷第8頁），併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年8月12日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月12日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條第1項、第3項（放火燒燬現住宅罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。