裁判字號：臺灣臺北地方法院93年建字第24號民事判決
裁判日期：民國94年05月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第24號原告中山園藝有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝政達 律師
彭敘明 律師 許文彬 律師上一人複代理人 蕭嘉甫 律師
周欣穎 律師被告大都市營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡調彰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國94年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳仟貳佰玖拾陸萬柒仟玖佰捌拾伍元及自民國九十三年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒佰陸拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳仟貳佰玖拾陸萬柒仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：
㈠被告承攬訴外人花蓮海洋公園股份有限公司（下稱海洋公園
公司）興建花蓮海洋公園、遠來飯店工程，並將上開工程中植裁工程部分委請原告承攬栽植，原告已配合花蓮海洋公園開幕時程完成絕大部分工程，嗣於民國92年4月29日開會決議除C區仍由原告養護外，其餘均由海洋公園公司收回自行養護，兩造乃終止工程契約並完成結算，惟被告迄未給付如下之工程款項：
⒈首期苗圃工程保留款新台幣（下同）2,991,558元：
依88年11月24日召開苗圃工程協調會協議，估價方式以75%、15%、10%為付款比例，於初驗合格數量給付總工程款75%，15%於育成期滿給付，另10%於移植至海洋公園基地時給付，被告迄今尚餘2,991,558元保留款未給付。
⒉台11線定植工程保留款233,668元：
依兩造工程合約書以工程標單為請款依據，依標單付款方式約定，依實際施作數量請款100%，保留40%，工程完工並驗收合格付35%，保活期2年，若無花木枯黃未存活等情事，得於1年期滿付尾款2%，2年期滿付清保留款3%，此部分工程之養護於91年9月已2年期滿，被告應給付原告保留款233,668元。
⒊A區主題館植裁工程2,392,628元（保留款2,219,696元、工程款172,932元）：
依單價總表付款辦法約定，按實際施作完成數量請款100%
，保留40%，工程完工並驗收合格後付32%，原告施作至91年12月15日海洋公園開幕止即應被告要求停工，開幕後之施作維護由被告及海洋公園景觀環境部門收回自行處理，並依92年4月29日會議記錄就地結算，經驗收計價為6,936,550元，被告尚有40%保留款2,774,620元未給付，被告應給付原告驗收完成後應退32%保留款即2,219,696元；又此部分工程被告尚有第10期工程款288,220元未給付，扣除保留款，原告得請求被告給付172,932元。
⒋4、5、6、7區噴灌工程659,524元（4、5區保留款198,040元，6、7區保留款243,646元、工程款217,838元）：
依契約付款辦法約定，按實作項目數量估驗100%，保留10%。工程完成驗收無誤退7%，保固1年若無修補情事無息退3%，此部分工程按實作項目估驗，被告就4、5區工程保留款扣40%，就6、7區工程保留款則扣20%，其中4、5工程實際估驗金額為535,244元，被告應退37%之保留款198,040元，另6、7區工程實際估驗金額為1,433,214元，被告應退17%保留款243,646元；又此部分工程被告尚有第三期工程款217,838元未給付。
⒌花蓮海洋公園C區允許使用植栽工程（R1-C區工程）保留款1,329,000元：
依單價總表付款方式約定，本工程依實作實算，依實際施作數量請款100%，保留40%，工程完工3個月後驗收合格付30%，保活期3年，若無花木枯黃未存活等情事，得於1年期滿付尾款5%，2年期滿無花木枯黃未存活等情事付清保留款3%，3年期滿無花木枯黃未存活等情事付清保留款2%。原告已依實際完工數量向被告請款26,580,000元，此部分工程於91年12月20日已養護期滿1年，被告應退保留款5%即1,329,000元。
⒍水景系統水循環過濾設備工程保留款318,235元：
依單價總表付款方式約定，依工程進度計價100%，請款均保留10%，驗收通過正式移交海洋公園公司完成給付7%，保固2年，期滿無保固不良事宜後無息退還3%保固金。原告依實作數量就水管配管部分請款2,191,475元，另就1區噴泉設備安裝部分請款2,354,750元，被告應給付按請款金額7%計算之保留款318,235元。
⒎海盜船水景工程160,000元（保留款70,000元、工程款90,000元）：
為前開水景系統水循環過濾設備工程之追加工程，合約金額為1,000,000元，保留款為100,000元，依追加工程協議書付款辦法約定，每期計價均保留估驗金額10%為保留款，驗收通過正式移交海洋公園公司完成給付7%，保固2年，期滿無保固不良事宜後無息退還3%保固金。此部分工程經被告驗收通過，於91年9月16日簽認結算資料報告並移交予海洋公園公司，被告應給付7%保留款70,000元。又該工程尚有第3期工程款100,000元未給付，扣除保留款10%，被告應給付90,000元。
⒏7區坡面植生工程保留款38,862元：
兩造未訂立工程合約書，原告業已完工，估驗金額為388,620元，被告尚有保留款38,862未給付。
⒐2、3、4A區植栽工程2,397,116元（保留款2,144,924元、工程款252,192元）：
兩造未訂立工程合約書，此部分工程被告尚有第5期工程款420,320未給付，又依92年4月29日會議記錄就地結算，被告估驗結算金額為5,362,310元，尚應給付保留款2,144,924元。
⒑2、3、4A區噴灌系統工程保留款615,774元：
兩造未訂立工程合約書，截至92年3月10日共估驗3期金額為1,539,434元，被告應給付40%保留款615,774元。
⒒A區植栽工程（大樹樹材）保留款1,800,000元：
兩造未訂立工程合約書，原告完工後經被告驗收無誤，被告尚有保留款1,800,000元未付。
⒓4、5區植栽工程2,377,992元（保留款2,095,350元、工程款282,642元）：
兩造未訂立工程合約書，被告估驗結算金額為3,900,006元，被告尚有第3期工程款282,642元及保留款2,095,350元未給付。
⒔海岸停車場植栽工程3,990,047元（保留款3,736,403元、工程款253,644元）：
兩造未訂立工程合約書，被告估驗結算金額為6,451,972元，被告尚有第3期工程款253,644元及保留款3,736,403元未給付。
⒕6、7區植栽工程2,978,561元（保留款2,305,841元、工程款672,720元）：
兩造未訂立工程合約書，被告估驗結算金額為5,785,402元，被告尚有第3期工程款672,720元及保留款2,305,841元未給付。
⒖C區行道樹工程1,791,781元（保留款1,654,441元、工程款137,340元）：
依請購單約定工程預算金額為7,500,000元，付款方式為依實作數量估驗100%，每期估驗請款均保留10%為保留款，工程完工並經驗收合格付35%，保活1年期滿若無花木枯黃未存活等情事則付清尾款3%，保活2年期滿若無花木枯黃未存活等情事則付清尾款2%。被告就地估驗結算金額為4,726,975元，被告應給付35%保留款1,654,441元，又被告尚應給付第9期工程款228,900元，⒗C區噴灌工程1,485,696元（保留款608,616元、工程款877,080元）：
依請購單約定工程預算金額為4,000,000元，付款方式為依實作數量估驗100%。每期估驗請款均保留20%為保留款，工程完工並經驗收合格付17%，保固期滿付3%。被告估驗結算金額為3,580,096元，尚應給付17%保留款608,616元。又被告有第3期工程款408,472元、468,608元未付，亦應一併給付。
⒘C區行道樹工程（追加）保留款222,000元：
依請購單約定工程預算金額為600,000元，付款方式為依實作數量估驗100%。每期估驗請款均保留40%為保留款，工程完工並經驗收合格付37%。保活一年期滿若無花木枯黃未存活等情事則付清尾款3%。被告估驗結算金額為600,000元，被告尚應給付37%保留款222,000元。
⒙RIC山溝綠化工程保留款141,932元：
依報價單所附說明約定，施工完成依實作數量估驗100%，保留40%峻工驗收無誤退37%，保固1年期滿退3%。被告估驗結算金額為383,600元，被告應給付37%保留款141,932元。
⒚3區幫浦式增設工程保留款20,000元：
工程價款為200,000元，保留款為20,000元，被告僅給付180,000元，兩造已於92年4月19日會議達成就地結算之合意而終止合約，亦免除原告之保固責任，被告自應給付保留款20,000元。
⒛金針花栽植工程1,000,000元：
此部分為追加工程，兩造未訂立工程合約書，依估價單換算實際施作面積計價應為1,153,860元，但被告於92年1月份驗收估價為700,000元，原告於同年1月28日以備忘錄表示不同意，此項工程面積為15,000平方公尺，金針裁植密度平均為20株，原告成本即為600,000元，原契約總價經雙方協商後約定為1,000,000元，故原告得為此請求。
2、3、4A區大樹種植費771,000元：
依被告開立之工購單所載總價為763,000，惟被告加減數有誤，應為771,000元。
遠來飯店室內植栽261,270元：
兩造未訂立工程合約書，原告自91年8月19日起至同年11月19日止，共進行遠來飯店室內植栽261,270元。
爰依兩造間承攬契約請求被告給付前開工程款。
㈡為此聲明：⒈被告應給付原告27,976,644元及自支付命令送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：原告所請求工程款中植栽部分，均有估驗、驗收、
養護、保活之約定，原告並未依約履行，其中首期苗圃工程養護期暫定為2年，自87年11月5日簽約，於89年11月5日植栽養護完成移植園區，再至91年11月5日養護完成配合園區開幕，惟花蓮海洋公園於91年12月15日開幕時，苗圃植栽工程並未移植養護完成，因園區已開幕原告不可能再進場養護，兩造遂於92年4月29日開會決議就地結算，被告就植栽工程另交予訴外人雅逸綠化工程有限公司（下稱雅逸公司）養護，原告未依約完成系爭工程，自不得請求被告給付承攬報酬。又原告請求水景系統水循環過濾設備工程之工程款部分，被告亦未依約履行完工及保固，原告並無報酬請求權。本件工程於花蓮海洋公園開幕時猶未辦理移植3個月後估驗工作，迄於92年4月29日決定就地結算，並自92年5月起陸續進行估驗結算，足證原告逾期未完成移植後之估驗及進行保活保固，應負遲延責任，且原告未依工程合約履行其保活、枯黃死亡換植之義務，亦應負民法第227條不完全給付之債務不履行損害賠償責任，及民法第493條之瑕疵擔保責任，被告得向原告請求損害賠償29,082,762元，並以該債權對本件原告之請求主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠被告承攬海洋公園公司興建海洋公園、遠來飯店工程，並將
上開工程中之首期苗圃工程、台11線定植工程、A區主題館植裁工程、4、5、6、7區噴灌工程、海洋公園C區允許使用植栽工程（R1-C區工程）、水景系統水循環過濾設備工程、海盜船水景工程、7區坡面植生工程、2、3、4A區植栽工程、2、3、4A區噴灌系統工程、A區植栽工程（大樹樹材）、4、5區植栽工程、海岸停車場植栽工程、6、7區植栽工程、C區行道樹工程、C區噴灌工程、C區行道樹工程（追加）、RIC山溝綠化工程、3區幫浦式增設工程、金針花栽植工程委請原告承攬裁植。
㈡海洋公園已於91年12月15日開幕，分區陸續開放進行營運。㈢系爭工程經兩造就地結算，工程契約業已終止，由海洋公園
公司於92年4月29日作成景觀科會議記錄，並經兩造同意，其中第9點記載：「現有的所有植栽，作就地結算，結算核准後，基本養護尚須作技術指導。」㈣A區主題館植裁工程、4、5、6、7區噴灌工程、海洋公園C區
允許使用植栽工程（R1-C區工程）、水景系統水循環過濾設備工程、海盜船水景工程交由海洋公園自行維護，保固款原告不予請領。
㈤上開事實並經原告提出首期苗圃工程承攬契約書、R1C區植
栽工程承攬契約書、A區主題館植裁工程承攬契約書、水景系統水循環過濾設備工程承攬契約書、4、5、6、7區噴灌工程承攬契約書、（見本院卷㈠第13-48頁）、海盜船水景工程追加（減）工程協議書（見本院卷㈠第167頁）、海洋公園公司景觀科會議紀錄（見本院卷㈠第134頁）為證，堪信為真實。
原告主張伊已完成絕大部分工程，兩造已終止工程契約並完成
結算，惟被告迄未給付首期苗圃工程保留款2,991,558元、台十一線定植工程保留款233,6667元、A區主題館植裁工程款2,392,628元、4、5、6、7區噴灌工程款659,524元、海洋公園C區允許使用植栽工程（R1-C區工程）保留款1,329,000元、水景系統水循環過濾設備工程保留款318,235元、海盜船水景工程款160,000元、7區坡面植生工程保留款38,862元、2、3、4A區植栽工程款2,397,116元、2、3、4A區噴灌系統工程保留款615,774元、A區植栽工程（大樹樹材）保留款1,800,000元、4、5區植栽工程款2,377,992元、海岸停車場植栽工程款3,990,047元、6、7區植栽工程款2,978,561元、C區行道樹工程款1,791,781元、C區噴灌工程款1,485,696元、C區行道樹工程（追加）保留款222,000元、RIC山溝綠化工程保留款141,932元、3區幫浦式增設工程保留款20,000元、金針花栽植工程款1,000,000元、2、3、4A區大樹種植費771,000元、遠來飯店室內植栽費261,270元等語，被告則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執析述如下：
㈠關於首期苗圃工程部分：
⒈原告主張兩造約定工程款為33,000,000元，並於苗圃工程
協調會就計價基準另達成：「估價方式以75%、15%、10%為付款比例，75%：於初驗合格數量給付總工程款75%。15%：為育成養護費用，於複驗合格數給付總工程款15%（育成期滿）。10%：於移植至海洋公園基地時給付」之合意，被告迄今尚有保留款2,991,558元未給付等情，業據提出結算表（見本院卷㈠第50頁）、單價明細總表（見本院卷㈠第122-129頁）、苗圃工程協調會會議紀錄（見本院卷㈠第130頁）、廠商結算估驗報告（見本院卷㈠第131頁）、92年4月29日海洋公園公司景觀科會議紀錄（見本院卷㈠第134頁）為證。
⒉被告雖辯稱首期苗圃植栽工程原告至91年12月15日海洋公
園如期開幕時猶未完成，始於92年4月29日就地驗收，原告並未履行養護責任，不得請求承攬報酬云云。惟查：
⑴海洋公園乃分區開幕，原告依約並無於開幕全部完工之
義務，且兩造之工程合約亦未載明系爭工程應於91年12月15日完工。又依88年11月24日協調會會議記錄計價基準第3項約定，被告於原告移植至海洋公園基地時即應給付剩餘10%款項（見本院卷㈠第130頁），另於92年4月29日會議記錄第2項再次約明苗圃保留款保留10%之保固款，至該樹種移植至海洋公園基地完成後給付，而該會議記錄第1項亦載明：「樹材皆已移植至海洋公園。
」（見本院卷㈠第134頁），堪認樹種皆已完成移植。
⑵再依92年4月29日會議記錄結論：「⒌各區估驗款請儘
速辦理。．．．⒐現有的所有植栽，做就地結算，結算核准後，基本養護尚須做技術指導。」（見本院卷㈠第134頁），足見原告乃依約施工，兩造係協議終止契約，並無被告所指未依約完工之情形。參諸被告不爭執為真正並經其簽認之結算表，其中工程進度已完工並驗收完畢待退保留款欄，載明首期苗圃植栽工程保留款金額為2,991,558元（見本院卷㈠第50頁），益證雙方就系爭工程業於92年4月29日合意終止，並依當時之驗收狀態結算計價，於驗收當時，被告已就待退保留款部分加以確認無誤，被告自應給付該部分保留款。
⑶如前所述，系爭工程業經兩造合意終止，且驗收當時被
告已就待退保留款部分確認無誤，則合約既已終止，保固責任亦隨之終止，依92年4月29日會議記錄第9項記載，原告僅負責基本養護之技術指導，且雙方合意原告放棄保固款亦為兩造所不爭執，堪認原告已無須再行養護保固，否則一方面要求原告負擔保固責任，一方面竟要求不得請款，顯有違論理法則及經驗法則。是本件原告對已施作之植栽應已無保養及維護之義務，堪予認定。⒊準此，被告抗辯原告未完成系爭工程，亦未履行養護責任
，不得請求承攬報酬云云，尚無足採。原告請求被告給付首期苗圃工程保留款2,991,558元，洵屬有據。
㈡關於台11線定植工程部分：
原告主張依兩造工程合約書約定，以工程標單為請款依據，依標單付款方式記載：「依實際施作數量請款100%，保留40%；工程完工並驗收合格付35%。保活期2年；若無花木枯黃未存活等情事；得於1年期滿付尾款2%，2年期滿付清保留款3%。」台11線定植工程之養護於91年9月已2年期滿，被告應給付保留款233,668元，經提出結算表（見本院卷㈠第50頁）、工程標單（見本院卷㈡第24頁）、92年4月29日海洋公園公司景觀科會議紀錄（見本院卷㈠第134頁）為證。查依前揭會議記錄第4項達成結論：「台11線的養護於91年9月已期滿2年，應退保留款233,667元（見本院卷㈠第134頁），另依被告不爭執之結算表所載，台11線已依約保固完畢，應退保留款金額為233,667元（見本院卷㈠第50頁），是原告請求被告給付台11線定植工程保留款233,667元部分，應為可取。
㈢關於A區主題館植裁工程部分：
⒈原告主張兩造約定合約總價為9,197,370元，依單價總表
付款辦法約定：「依實際施作完成數量請款100%，保留40%；工程完工並驗收合格後付32%。」實際施作至91年12月15日海洋公園開幕止即應被告要求停止施作，開幕後之施作維護由被告及海洋公園景觀環境部門收回自行處理，並依92年4月29日會議記錄就地結算，經驗收計價為6,936,550元，依付款辦法驗收完成後被告應給付32%之保留款即2,219,696元，又此部分工程尚有第10期工程款288,220元未給付，扣除保留款，原告得請求被告給付172,932元，據其提出結算表（見本院卷㈠第50頁）、統一發票（見本院卷㈠第57頁）、單價總表（見本院卷㈠第135頁）、92年4月29日海洋公園公司景觀科會議紀錄（見本院卷㈠第134頁）、估驗計價明細表（見本院卷㈠第140、141頁）、備忘錄（見本院卷㈠第142頁）為證。
⒉經查，觀諸被告不爭執之結算表所示，此部分工程驗收完
畢之請款金額為6,936,550元，應退32%保留款即為2,219,696元（6,936,550×32%=2,219,696），保固款則不予請領，交由海洋公園公司自行維護。被告雖辯稱原告未依約履行其養護、保活義務，不得請求保留款云云，惟兩造就系爭工程所有植栽已就地結算，原告對已施作之植栽應已無保養及維護之義務，被告復未舉證證明合意終止時，雙方有約定就保活及枯黃死亡換植仍屬原告責任負舉證之責，是被告所辯即無足採，原告請求被告給付A區主題館植裁工程之保留款2,219,696元，為有理由。
⒊至原告請求A區主題館植裁工程第10期工程款172,932元部
分，已為被告所否認，且原告提出為證之統一發票為其自行製作，另估驗計價明細表未經被告簽認，備忘錄則無相關金額之記載，均難證明被告尚有原告主張之第10期工程款未給付，則原告請求其中除40%保留款外之工程款，要可非取。
㈣關於4、5、6、7區噴灌工程部分：
⒈原告主張兩造約定合約總金額為2,650,000元，依契約付
款辦法約定：「依實作項目數量估驗100%，保留10%。工程完成驗收無誤退7%，保固1年若無修補情事無息退3%。
」此部分工程業已完工並辦理移交，因採實作項目數量估驗，並未估驗達合約之全部金額，被告就其中4、5區噴灌工程扣40%保留款，就6、7區噴灌工程則扣20%保留款，而
4、5區工程實際估驗金額為535,244元，依上開付款辦法被告應退37%保留款198,040元，另6、7區工程實際估驗金額為1,433,214元，依付款辦法規定應退17%保留款計243,646元，又此部分工程尚有第3期工程款217,838元未給付，並提出工程承攬合約書（見本院卷㈠第48頁）、結算表（見本院卷㈠第50頁）、統一發票（見本院卷㈠第51頁）工程估驗計價明細表（見本院卷㈠第152、153頁）為證。
⒉經查，依被告不爭執之結算表所載，4、5區噴灌工程之估
驗金額為535,244元，應退37%保留款即為198,040元（535,244×37%=198,040.28），另6、7區噴灌工程之估驗金額為1,433,214元，應退17%保留款為243,646元（1,433,214×17%=243,646.38）（見本院卷㈠第50頁），且此部分工程均交由海洋公園公司自行維護，原告不請領保固款。
足認經兩造驗收結算結果，被告已確認待退保留款無訛，是被告應給付4、5、6、7區噴灌工程保留款441,686元（198,040＋243,646=441,686）。
⒊原告另請求被告給付4、5、6、7區噴灌第3期工程款217,8
38元部分，固據提出統一發票、工程估驗計價明細表為證，然上開文書均為原告單方製作之私文書，且被告對其真正已有爭執，尚難採為有利於原告之證據，是原告此部分之請求尚乏依據。
㈤關於海洋公園C區允許使用植栽工程（R1-C區工程）部分：
⒈原告主張兩造約定合約總價為27,000,000元，依單價總表
付款方式約定：「本工程依實作實算。依實際施作數量請款100%，保留40%；工程完工3個月後驗收合格付30%。保活期3年：若無花木枯黃未存活等情事；得於1年期滿付尾款5%，2年期滿無花木枯黃未存活等情事付清保留款3%，3年期滿無花木枯黃未存活等情事付清保留款2%。」此部分工程原告已施作完成，且於91年12月20日已養護期滿1年，被告應退保留款5%1,329,000元等語，並提出工程承攬合約書（見本院卷㈠第22-29頁）、結算表（見本院卷第50頁）、92年4月29日海洋公園公司景觀科會議紀錄（見本院卷㈠第134頁）、單價總表（見本院卷第156-158頁）、單項工程竣工工地初（複）驗評鑑表（見本院卷第159頁）為據。
⒉查依被告不爭執之結算表內工程進度已完工並驗收完畢待
退保留款欄所載，C區允許使用植栽工程估驗金額為26,580,000元，應退保固第1年5%保留款（見本院卷㈠第50頁）。又92年4月29日海洋公園公司景觀科會議紀錄第3項亦達成：「C區使用工程於91年12月20日已養護期滿1年，應退保留款5%1,329,000元」之結論（見本院卷㈠第134頁），是原告請求被告給付此部分工程5%保留款1,329,000元（26,580,000×5%=1,329,000），尚無不合。
㈥關於水景系統水循環過濾設備工程部分：
原告主張兩造約定合約總金額為4,749,999元，依單價總表付款方式約定：「依工程進度計價100%。前述請款均保留10%：A、驗收通過正式移交海洋公園公司完成7%。B、保固2年，期滿無保固不良事宜後無息退還3%保固金。」原告依實作數量就水管配管部分請款2,191,475元，保留款為219,149元，另就1區噴泉設備安裝部分請款2,354,750元，保留款為235,475元，被告應給付按請款金額7%計算之保留款計318,235元等語，並提出工程承攬合約書（見本院卷㈠第38-47頁）、統一發票（見本院卷㈡第73、79頁）、單價總表（見本院卷㈠第160-166頁）為證。查依被告不爭執為真正之結算表所載，水景系統水循環過濾設備工程業經被告確認估驗金額為4,546,225元（2,191,475＋2,354,750=4,546,225），被告應退保留款7%為318,235元（4,546,225×7%=318,235.75），至保固款3%則於保固2年後給付（見本院卷㈠第60頁），是原告請求被告給付7%保留款318,235元，為有理由。
㈦關於海盜船水景工程部分：
⒈原告主張兩造就前開水景系統水循環過濾設備工程之追加
工程，約定合約金額為1,000,000元，保留款為100,000元，依追加工程協議書付款辦法約定：「上述請款每期計價均保留估驗金額10%為保留款。A、驗收通過正式移交花蓮海洋公園股份有限公司完成7%。B、保固2年，期滿無保固不良事宜後無息退還3%保固金。」系爭工程業經被告驗收通過，於91年9月16日簽認結算資料報告並移交予海洋公園公司，被告應給付7%保留款70,000元，又尚有第3期工程款100,000元未給付，扣除保留款10%，被告應給付90,000元等情，並提出統一發票（見本院卷㈠第54頁）、結算表（見本院卷㈠第50頁）、追加（減）工程協議書（見本院卷㈠第167頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第168頁）等證據。
⒉依被告不爭執之結算表所載，此部分工程估驗金額為1,00
0,000元，應退7%保留款金額為70,000元，3%保固款則於保固2年後給付，則原告請求被告給付海盜船水景工程7%保留款70,000元部分，應為可取。至原告所提統一發票及廠商結算資料報告，均不足證明原告主張被告尚欠海盜船水景工程第3期工程款金額未給付，是原告此部分之請求難認有據。
㈧關於7區坡面植生工程部分：
原告主張此部分工程預算金額為504,000元，原告已完工，估驗金額為388,620元，被告尚有保留款38,862未給付乙節，經其提出結算表為證。查依被告不爭執之結算表工程進度已完工未簽約欄所載，7區坡面植生工程估驗金額為388,620元，被告應退保留款為38,862元（見本院卷第49頁），原告此部分之請求洵屬可信。
㈨關於2、3、4A區植栽工程部分：
⒈原告主張該工程預算金額為10,800,000元，被告尚有第5
期工程款420,320元未付，又依92年4月29日會議記錄所載「現有的所有植栽，做就地結算，結算核准後，基本養護尚需做技術指導。」被告估驗結算金額為5,362,310元，尚有保留款2,144,924元未付等事實，業據提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、統一發票（見本院卷㈠第56頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第170、171頁）、備忘錄（見本院卷㈠第172-180頁）為憑。
⒉觀諸被告不爭執經其確認之結算表所載，2、3、4A區植栽
工程估驗金額為5,362,310元，未領金額為2,144,924元（見本院卷㈠第49頁），原告主張被告應給付此部分工程保留款2,144,924元，要無不合。至原告請求被告給付第5期工程款420,320元部分，原告提出為證之統一發票為其自行製作，另廠商結算資料報告被告並未簽認，備忘錄則無相關金額之記載，要難證明被告尚有第5期工程款未給付，則其此部分之工程款請求尚無足採。
㈩關於2、3、4A區噴灌系統工程部分：
原告主張此部分工程預算金額為1,592,049元，截至92年3月10日共估驗3期金額為1,539,434元，實際給付923,660元，被告尚應給付40%保留款615,774元等情，有其提出之結算表（見本院卷㈠第49頁）、工程估驗計價明細表（見本院卷㈠第181頁）為憑，依上開被告不爭執之結算表所載，2、3、4A區噴灌系統工程經確認估驗金額為1,539,434元，未領款項則為615,774元（見本院卷㈠第49頁），是原告此部分之請求應可採信。
關於A區植栽工程（大樹樹材）部分：
原告主張兩造約定工程金額為4,500,000元，原告已完工經被告驗收無誤，被告實付金額為2,700,000元，尚有保留款1,800,000元未付乙節，經其提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第182、183頁）為據，觀諸被告所不爭執之結算表所示，A區植栽工程（大樹樹材）估驗結算金額為4,500,000元，原告未領金額為1,800,000元（見本院卷㈠第49頁），足認原告此部分之請求為有理由。
關於4、5區植栽工程部分：
原告主張該工程預算金額為7,550,000元，被告估驗結算金額為3,900,006元，被告尚有第3期工程款282,642元及保留款為2,095,350元未給付乙節，經提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、統一發票（見本院卷㈠第56頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第184、185頁）、備忘錄（見本院卷㈠第186-193頁）為證。查依被告不爭執之結算表所載，此部分工程未領金額為2,095,350元，被告應給付予原告。原告另請求工程款部分所提統一發票、廠商結算資料報告均為原告製作之私文書，且為被告所否認，另備忘錄亦無從證明被告尚有尚有第3期工程款282,642元未給付，是原告該部分請求尚非可採。
關於海岸停車場植栽工程部分：
原告主張此部分工程預算金額為9,200,000元，被告估驗結算金額為6,451,972元，被告尚有第3期工程款253,644元及保留款計3,736,403元未給付，經提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、統一發票（見本院卷㈠第59頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第194、195頁）、備忘錄（見本院卷㈠第196-205頁）為憑。查依經被告確認之結算表記載，此部分工程估驗金額為6,451,972元，原告未領金額為3,736,403元，原告請求被告給付保留款為有理由，至原告所提統一發票、廠商結算資料報告、備忘錄等被告俱有爭執，不能證明原告第3期工程款部分之請求為真實。
關於6、7區植栽工程部分：
原告主張該工程預算金額為11,900,000元，被告估驗結算金額為5,785,402元，被告尚有第3期工程款672,720元及保留款2,305,841元未給付，業據提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、統一發票（見本院卷㈠第55頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第206、207頁）、備忘錄（見本院卷㈠第208-217頁）為證。依被告不爭執之結算表所示，被告應給付原告未領金額為2,305,841元，堪可認定，惟原告所請求第3期工程款部分則未提出相當之證據證明，要難採信。
關於C區行道樹工程部分：
原告主張兩造約定預算金額為7,500,000元，付款方式為：
「依實作數量估驗100%。每期估驗請款均保留10%為保留款。工程完工並經驗收合格付35%。保活1年期滿若無花木枯黃未存活等情事則付清尾款3%，保活2年期滿若無花木枯黃未存活等情事則付清尾款2%。」被告就地估驗結算金額為4,726,975元，保留款為1,890,789元，被告應給付35%之保留款1,654,441元及第9期工程款228,900元，經提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、統一發票（見本院卷㈠第53頁）、請購單（見本院卷㈠第218頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第219、220頁）為據。查依經被告確認之結算表記載，此部分工程估驗金額為4,726,975元，原告未領金額為1,890,789元，本件工程業經兩造終止並就地結算已如述前，被告僅就植栽養護為技術指導，不再負保活義務，是原告請求被告給付工程完工並經驗收合格應付之35%保留款1,654,441元（4,726,975×35%=1,654,441.25），洵屬有據。至原告另請求第9期工程款部分，已為被告所否認，且原告所提統一發票、廠商結算資料報告均不能證明其此部分之主張為可信。
關於C區噴灌工程部分：
原告主張兩造約定工程預算金額為4,000,000元，付款方式為：「依實作數量估驗100%。每期估驗請款均保留20%為保留款。工程完工並經驗收合格付17%。保固期滿付3%。」被告估驗結算金額為3,580,096元，保留款716,019元，被告應給付17%之保留款608,616元及第3期工程款408,472元、468,608元，據其提出結算表（見本院卷㈠第49頁）、請購單（見本院卷㈠第221頁）、廠商結算資料報告（見本院卷㈠第2
22、223頁）為證。查依被告不爭執之結算表所示，該工程估驗金額為3,580,096元，原告未領金額為716,019元，本件原告於兩造終止契約就地結算後已不負保固責任，被告應給付除保固期滿應給付3%外之17%保留款608,616元（3,580,096×17%=608,616.32）予原告。又原告請求此部分工程之第3期工程款408,472元部分，並未提出相當之證據為佐證，要非可取。
關於C區行道樹工程（追加）部分：
原告主張兩造約定工程預算金額為600,000元，付款方式為：「依實作數量估驗100%。每期估驗請款均保留40%為保留款。工程完工並經驗收合格付37%。保活一年期滿若無花木枯黃未存活等情事則付清尾款3%。」被告估驗結算金額為600,000元，被告應給付37%之保留款計222,000元，有被告不爭執之結算表（見本院卷㈠第49頁）及請購單（見本院卷㈠第224頁）可稽，系爭工程既已完工並經驗收結算無誤，原告請求被告給付37%之保留款222,000元（600,000×37%=222,000），自屬有據。
關於RIC山溝綠化工程部分：
原告主張兩造約定該工程總價為439,000元，經被告估驗結算金額為383,600元，被告應給付保留款141,932元等情。依被告不爭執之結算表所載，此部分工程估驗金額為383,600元（見本院卷㈠第49頁），未領金額為153,440元，依工程報價單約定：「施工完成依實作數量估驗100%，保留40%，竣工驗收無誤退37%，保固1年期滿退3%」（見本院卷㈠第230頁），而兩造已於92年4月19日會議達成就地結算之合意而終止合約，並免除原告之保固責任業如前述，則原告請求被告給付37%之保留款141,932元（383,600×37%=141,932），洵為可取。
關於3區幫浦式增設工程部分：
原告主張工程價款為200,000元，保留款為20,000元，被告僅給付180,000元，尚應給付保留款20,000元等情，僅提出其片面製作之統一發票為證（見本院卷㈠第240、241頁），且為被告所否認，其前揭請求殊非可採。
關於金針花栽植工程部分：
原告主張此部分為追加工程，兩造未訂立工程合約書，原告於91年8月份出具估價單予被告，依該估價單換算實際施作面積計價應為1,153,860元，但被告於92年1月份驗收估價為700,000元，原告於92年1月28日以備忘錄表示不同意，此項工程面積為15,000平方公尺，金針裁植密度平均為20株，原告成本即為600,000元，原契約總價經雙方協商後約定為1,000,000元，故原告得為此請求云云，雖提出備忘錄（見本院卷㈠第242頁）、估價單（見本院卷㈠第243頁），惟該等私文書均為原告單方製作，復為被告所否認，尚難採為有利於原告之證據，原告此部分之請求並未舉證以實其說，要無足取。
關於2、3、4A區大樹種植費部分：
原告主張依被告開立之編號234R1A-0000-000工購單所載總價為763,000元加減數有誤，應為771,000元云云，僅提出其製作之工購單為證（見本院卷㈠第243頁），且被告亦有爭執，尚難遽信。
關於遠來飯店室內植栽部分：
原告主張兩造未訂立工程合約書，原告自91年8月19日起11月19日止，共進行遠來飯店室內植栽261,270元云云，已為被告所否認，原告除提出其單方製作之一覽表（見本院卷㈠第244、245頁）外，並無其他證據可資證明，是原告此部分請求亦無足採。
據前所述，被告應給付工程款共計22,967,985元（2,991,55
8＋233,667＋2,219,696＋441,686＋1,329,000＋318,235＋70,000＋38,862＋2,144,924＋615,774＋1,800,000＋2,095,350＋3,736,403＋2,305,841＋1,654,441＋608,616＋222,000＋141,932=22,967,985）。
被告又辯稱被告未履行保活、枯黃死亡換植之義務，應負債務
不履行損害賠償責任及瑕疵擔保責任，被告得向原告請求損害賠償29,082,762元，並以該債權對本件原告之請求主張抵銷云云。然查兩造已終止系爭工程契約就地結算，並由被告及海洋公園公司景觀部門收回自行處理保養維護，原告已無義務再進行任何維護、保養工作等情，已論述如上，原告既無義務再進行維護，則被告縱另請他人進行修補工作，亦係由被告自行處理或委外處理與原告無涉。退步言之，縱認原告仍有保養、維護之義務，惟依民法第493條第1項、第2項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期間內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。查本件被告於發現所植栽之樹木有修補需要時，並未定相當期限，請求被上訴人即承攬人修補，即委由雅逸公司施作「植栽改善」而支付工程款，揆諸前揭法條之規定，被告自不得向承攬人即原告請求償還上開費用。基此，被告主張於原告請求金額範圍內准予抵銷，要無足採，綜上所述，本件原告依承攬關係請求被告給付27,976,644元及
自支付命令送達翌日即93年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於22,967,985元及法定遲延利息之範圍內，要無不合，應予准許，超過部分則難認有據，應予駁回。
又本件事證已臻明確，被告請求傳訊證人雅逸公司負責人及勘
驗現場，因系爭契約終止後，原告即無保養維護之責，業如前述，故終止契約後，被告請雅逸公司人員加以維護，與原告無關，自無傳訊其負責人之必要，至於履勘現場，時過境遷已無法了解當時之情況，亦無必要，附此敘明。
假執行之宣告：
本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年5月13日
民事第四庭法官劉又菁以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年5月16日
書記官楊勝欽