裁判字號：臺灣基隆地方法院96年簡上字第26號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度簡上字第26號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓之4上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國96年1月8日96年度基簡字第44號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第2257號）提起上訴，暨移送併案審理（96年度毒偵字第118號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國95年8月25日，以95年度毒偵字第955號、第1277號、第1553號為不起訴處分確定，並於95年8月29日執行完畢釋放出所。詎其仍不思戒絕毒癮，於觀察勒戒執行完畢後5年以內，復基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之犯意，自95年10月7日某時起至95年11月19日晚間10時許止，在基隆市○○區○○○路○○○巷○弄○○○○號住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食所產生煙霧方式，平均2至3天施用第二級毒品安非他命1次。嗣於95年10月9日晚間9時50分許，為警在基隆市○○區○○○路○○○巷口盤查時，因其形跡可疑，乃趨前盤查，而扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.26公克），經徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應；繼於95年11月21日凌晨1時10分許，在基隆市○○區○○○路○○○巷○弄○○號前，為警盤查時，查獲其持有第一級毒品海洛因2包（含袋毛重0.65公克），經徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情（乙○○涉犯持有第一級毒品部分，業經本院於96年1月17日，以96年度基簡字第88號判決，判處有期徒刑2月）。
二、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承在卷，且其為警查獲後所採集之尿液經送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告2紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年8月25日，以95年度毒偵字第955號、第1277號、第1553號為不起訴處分確定，並於95年8月29日執行完畢釋放出所等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年以內，再施用毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持
續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依94年1月7日修正、94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行前之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，爰基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。
㈡查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告因施用而持有第二級毒品安非他命，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間密切接近，顯均係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈠之說明均論以一罪。檢察官雖僅就被告於95年10月7日某時許，施用第二級毒品安非他命之行為聲請簡易判決處刑，然未經起訴部分之事實，與業經聲請簡易判決處刑之事實，既有如前述之集合犯實質上一罪關係，本院依法自得併予審理。
㈢原審以被告犯行明確，對被告論罪科刑，固非無見，惟未及
審酌被告於95年10月7日某時許以外之前揭其餘時點施用第二級毒品安非他命之犯行，自有未洽，故檢察官提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第二庭審判長法官王敏慧
法官許瀞心法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月30日
書記官鄧順生附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。