裁判字號：臺灣新竹地方法院99年簡上字第79號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度簡上字第79號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹東簡易庭99年度竹東簡字第44號中華民國99年3月17日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第283號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國92年7月2日以92年度毒聲字第59號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於92年8月25日予以釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於92年8月27日以92年度毒偵字第681號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院於94年10月18日以94年度竹東簡字第158號判決判處有期徒刑5月，並於94年10月31日確定，且於95年2月22日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於98年12月7日11時20分許採尿時往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年12月7日因另涉詐欺案件為警查獲並採尿送驗，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。經查，本案被告甲○○於98年12月7日11時20分許為警所採集之尿液，經新竹縣政府警察局橫山分局依前開作業流程，送詮昕科技股份有限公司鑑定，該公司於98年12月18日出具之8C110101號濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有用藥，我不知道驗尿報告為什麼會有陽性反應云云。經查：
㈠、被告為警查獲後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，有新竹縣政府警察局橫山分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、98年12月18日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（偵卷第8頁、第9頁）附卷可稽，而被告對為警採尿、送驗過程，亦表示無意見（本院卷第16頁），是此部分之事實，自堪認定，合先敘明。
㈡、按依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟經行政院衛生署認可之檢驗機構所採用之「氣相層析質譜儀分析法」進行確認者，應可排除偽陽性反應之可能，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可資參照，此亦為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。次按，甲基安非他命經口服投與後，約70﹪於24小時內自尿中排出，約90﹪於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。足徵被告為警查獲採尿前96小時內之某時，應有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為灼然，故被告空言否認辯稱並未用藥，尚非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第1
1條前段、第47條第1項，第41條第1項前段之規定，並審酌被告曾有施用毒品之前科紀錄，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。準此，被告上訴意旨所執之前開理由，尚非足採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞仁到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官林惠君法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年6月30日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。