臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第861號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第861號刑事判決

裁判日期：民國103年11月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第861號上訴人即被告賴 家弘 指定辯護人 陳欣怡 律師（義辯律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第622號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第26951號、
102年度偵字第873號、102年度偵字第2706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 賴家弘 明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表編號1、
3所示之時間、地點、販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林義強 既遂2次；以附表編號2、5所示之時間、地點、販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 孟鎧 既遂
2次；以附表編號4、6所示之時間、地點、販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳俊 達既遂2次；以附表編號
7所示之時間、地點、販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 莊柏翔 既遂1次（各次之販賣對象、時間、地點及販賣方式，詳如附表編號1至7所示）。嗣經警方依據通訊監察所得資料，於民國101年11月7日至高雄第二監獄借訊賴家弘而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴人、上訴人即被告賴家弘於本院審判期日，就被告以外之證林義強、 陳孟鎧 、 吳俊達 、莊柏翔於警詢、偵查中之陳述，均表示同意有證據能力（本院卷第69頁反面至71頁反面），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第
159條之5規定，認該傳聞證據具備證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告賴家弘於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（警二卷第11頁反面至14頁反面、偵一卷第83頁、第105至106頁、原審二卷第44至56頁、三卷第127至129頁、本院卷第51、75頁），核與證人即購毒者林義強、陳孟鎧、吳俊達、莊柏翔於警詢、偵查中之證述情節相符（警一卷第27頁反面至29頁反面、警一卷第23頁反面至28頁、警二卷第16頁反面至18頁、警二卷第31頁反面至32頁反面；偵一卷第154正反面、第7至8頁、第147至
148頁、152頁正反面），復有門號0000000000號之通訊監察譯文1份附卷可稽（警二卷第46至47頁、第49頁、第51頁、第56至57頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，是縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難認無營利之意圖。本件被告既為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，自無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。是被告所為如附表編號1至7所示犯行，均有從中牟利之意圖，殆無疑義。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表編號1㈠所示時地，交付甲基安非他命1包予林義強後，因林義強撥打電話向其抱怨交付之毒品品質不良，被告乃請林義強再支付300元，被告即將價值500元之甲基安非他命販賣予林義強，被告遂委由不知情之 賴政亨 於附表編號1㈡所示時地，交付價值500元之甲基安非他命1包予林義強，並向林義強收取300元，則被告顯係因林義強向其抱怨於附表編號1㈠所示時地購買之甲基安非他命質不佳，基於賠償林義強毒品品質不佳之損害，始又於同一日密切接近之時間內，接續第二次之販賣第二級毒品犯行而侵害同一法益，則其2次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行將被告2次之販賣毒品行為強行分開，是在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，為包括一行為予以評價，較為適當，是應論以接續犯。又被告所犯如附表所示之7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯如附表所示之7罪，於偵查及審判中均自白認罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告及辯護人固請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑度云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨可參）。查被告7次販賣第二級毒品之犯行，非但漫延毒害，戕人身心，且被告所為販賣第二級毒品之犯行，係為供己施用毒品及生活花費，此業據被告於警詢供述在卷（警二卷第14頁），未見有何迫不得已之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會秩序、安寧危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並綜觀被告犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告上開販賣第二級毒品之犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（被告所犯販賣第二級毒品罪經減輕其刑後得處有期徒刑3年6月以上之刑度），核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人此部分主張，尚有未洽，要無足採。
四、原審審酌被告為圖利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為甚值非難。復衡酌被告自為警查獲之初即坦承全部犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良好。另斟酌被告販賣毒品之次數、所得之金額、所造成之危害程度等情形，並兼衡被告高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前從事保全工作、每月收入約3萬元之生活情狀（原審三卷第
154頁）等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款（贅引刑法第51條第9款），分別量處如附表編號1至7主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年2月，以資懲戒。並說明未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話1支，係被告所有，業據其於原審自承在卷（原審三卷第153頁），且係其用以聯絡附表編號1至7所示之販賣行為，係供犯罪所用之物，雖被告稱該行動電話可能已遭其母親丟棄而毀損（原審三卷第153頁），惟翻閱全卷，並無積極證據足以證明該行動電話確已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告用以搭配上開行動電話使用，並供聯絡附表編號1至7號所示之販賣事宜，亦係供犯罪所用之物，惟該SIM卡
1張並非被告所有，業據其於原審供述在卷（原審三卷第15
3頁），自無從為沒收之宣告；未扣案之被告所為如附表編號1至7號所示各次犯行之價金所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核認事用法均無不合，量刑亦稱允當，被告請上訴意旨猶執陳詞，請求從輕量刑，及依刑法第59條規定酌減其刑云云，係就原審適法範圍之裁量權行使為爭執，然原審業依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑，已如上述，且量刑時亦詳細審酌被告犯行之各種情狀，並在法定刑範圍內量處，尚難認有何量刑過重之失衡，且被告明知毒品對他人身心、健康之殘害，僅為一己私利即恣意販賣第二級毒品，擴散毒害，置他人身心健康於不顧，販賣次數多達7次，販賣對象亦不只一人，助長毒品流通，且危害他人身心健康及社會治安，危害非輕，況被告已自白減輕其刑，並無科處最低度刑猶嫌過重之情形，如上所述，是衡其犯罪情節，尚無情堪憫恕之情形，自難再依刑法第59條規定酌減其刑。是被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官廖建瑜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月12日
書記官賴梅琴附表：
┌──┬───┬─────┬────────────┬────────┐│編號│販賣對│販賣時間（│販賣方式（金額單位為新臺│主文欄│││象│民國）│幣）││││├─────┤│││││販賣地點│││├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│1│林義強│㈠101年5│林義強以0000000000（起訴│賴家弘犯販賣第二││││月23日13時│書誤載為「0000000000」）│級毒品罪，處有期││││31分許│號電話，與賴家弘使用之門│徒刑參年柒月，未││││㈡同日23時│號0000000000號行動電話聯│扣案之行動電話壹││││2分許│絡，林義強表示欲購買500│支沒收，如全部或│││├─────┤元之甲基安非他命，雙方約│一部不能沒收時，││││㈠高雄市大│定於左列㈠之時間、地點見│追徵其價額，未扣││││寮區 鳳屏 一│面後，賴家弘乃於左列㈠之│案之販賣第二級毒││││路718巷口│時地，將甲基安非他命1包│品所得新臺幣捌佰││││（即 慈惠 醫│（重量約0.1公克）交付予│元沒收，如全部或││││院對面巷口│林義強，並向其收取500元│一部不能沒收時，││││）│。惟因賴家弘交付之毒品品│以其財產抵償之。││││㈡高雄市新│質不良，經林義強撥打上開│││○○○區○○路│電話向賴家弘抱怨，賴家弘│││││與中山路口│乃請林義強再支付300元，│││││之 光南 唱片│即將價值500元之甲基安非│││││行│他命販賣予林義強，用以賠││││││償賴家弘於左列㈠之時地所││││││販賣甲基安非他品質不佳之││││││損害，賴家弘遂承上開販賣││││││第二級毒品之接續犯意，委││││││託不知情之賴政亨（無證據││││││證明賴政亨與賴家弘有共同││││││販賣第二級毒品甲基安非他││││││命之犯意聯絡）於左列㈡之││││││時地，將甲基安非他命1包││││││交付予林義強，並向其收取││││││300元，而後賴政亨再將││││││300元轉交予賴家弘。││││││││├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│2│陳孟鎧│101年5月24│陳孟鎧以0000000000號電話│賴家弘犯販賣第二││││日6時58分│，與賴家弘使用之門號0926│級毒品罪，處有期││││許│499742號行動電話聯絡，陳│徒刑參年捌月，未│││├─────┤孟鎧表示欲購買1000元之甲│扣案之行動電話壹││││高雄市鳳山│基安非他命，雙方約定交易│支沒收，如全部或│○○○區○○路與│時間、地點後，賴家弘乃於│一部不能沒收時，││││經武路之統│左列時地，將甲基安非他命│追徵其價額，未扣││││一超商│1包交付予陳孟鎧，並向其│案之販賣第二級毒│││││收取1000元。│品所得新臺幣壹仟││││││元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│3│林義強│101年6月4│林義強以0000000000（起訴│賴家弘犯販賣第二││││日20時25分│書誤載為「0000000000」）│級毒品罪，處有期││││許│號電話，與賴家弘使用之門│徒刑參年柒月，未│││├─────┤號0000000000號行動電話聯│扣案之行動電話壹││││高雄市八德│絡，林義強表示欲購買500│支沒收，如全部或││││路與中山路│元之甲基安非他命，雙方約│一部不能沒收時，││││口之正忠排│定交易時間、地點後，賴家│追徵其價額，未扣││││骨飯│弘乃於左列時地，將甲基安│案之販賣第二級毒│││││非他命1包交付予林義強，│品所得新臺幣伍佰│││││並向其收取500元。│元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│4│吳俊達│101年6月│吳俊達以0000000000號電話│賴家弘犯販賣第二││││7日4時21分│，與賴家弘使用之門號0926│級毒品罪，處有期││││許│499742號行動電話聯絡，吳│徒刑參年捌月，未│││├─────┤俊達表示欲購買1000元之甲│扣案之行動電話壹││││高雄市 苓雅 │基安非他命，雙方約定交易│支沒收，如全部或│○○○區○○○路│時間、地點後，賴家弘乃於│一部不能沒收時，││││與永樂街口│左列時地，將甲基安非他命│追徵其價額，未扣││││之「酷酷龍│1包交付予吳俊達，並向其│案之販賣第二級毒││││」遊藝場前│收取1000元。│品所得新臺幣壹仟││││（起訴書誤││元沒收，如全部或││││載為「高雄││一部不能沒收時，││││市前鎮區廣││以其財產抵償之。││││西路之藍色││││││海岸旅館」││││││）│││├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│5│陳孟鎧│101年6月│陳孟鎧以0000000000號電話│賴家弘犯販賣第二││││10日8時10│，與賴家弘使用之門號0926│級毒品罪，處有期││││分許│499742號行動電話聯絡，陳│徒刑參年捌月，未│││├─────┤孟鎧表示欲購買1000元之甲│扣案之行動電話壹││││高雄市建國│基安非他命，雙方約定交易│支沒收，如全部或││││路與經武路│時間、地點後，賴家弘乃於│一部不能沒收時，││││之統一超商│左列時地，將甲基安非他命│追徵其價額，未扣│││││1包交付予陳孟鎧，並向其│案之販賣第二級毒│││││收取1000元。│品所得新臺幣壹仟││││││元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│6│吳俊達│101年6月│吳俊達以0000000000（起訴│賴家弘犯販賣第二││││10日13時48│書誤載為「00000000」）號│級毒品罪，處有期││││分許│電話，與賴家弘使用之門號│徒刑參年捌月，未│││├─────┤0000000000（起訴書誤載為│扣案之行動電話壹││││高雄市前鎮│「00000000」）號行動電話│支沒收，如全部或│○○○區○○路之│聯絡，吳俊達表示欲購買10│一部不能沒收時，││││藍色海岸商│00元之甲基安非他命，雙方│追徵其價額，未扣││││務旅店前（│約定好交易時間、地點後，│案之販賣第二級毒││││起訴書誤載│賴家弘乃於左列時地，將甲│品所得新臺幣壹仟││││為「高雄市│基安非他命1包交付予吳俊│元沒收，如全部或││││ 林森路 之酷│達，並向其收取1000元。│一部不能沒收時，││││酷龍遊藝場││以其財產抵償之。││││」）│││├──┼───┼─────┼────────────┼────────┤│7│莊柏翔│101年6月│莊柏翔以0000000000（起訴│賴家弘犯販賣第二││││16日22時54│書誤載為「00000000」）號│級毒品罪，處有期││││分許│電話，與賴家弘使用之門號│徒刑參年捌月，未│││├─────┤0000000000（起訴書誤載為│扣案之行動電話壹││││高雄市中正│「00000000」）號行動電話│支沒收，如全部或││││路與中山路│聯絡，莊柏翔表示欲購買10│一部不能沒收時，││││口之美麗島│00元之甲基安非他命，雙方│追徵其價額，未扣││││捷運站│約定交易時間、地點後，賴│案之販賣第二級毒│││││家弘乃於左列時地，將甲基│品所得新臺幣壹仟│││││安非他命1包交付予莊柏翔│元沒收，如全部或│││││，並向其收取1000元。│一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│└──┴───┴─────┴────────────┴────────┘