裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年醫上易字第1號民事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度醫上易字第1號上訴人 詹美雯 被上訴人 郭哲暐 即達特楊眼科聯盟中山診所訴訟代理人 唐治民 律師被上訴人 楊志盛 訴訟代理人 葉婉玉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年12月31日臺灣高雄地方法院101年度醫字第28號第一審判決提起上訴，經本院於103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔，均廢棄。
被上訴人楊志盛應給付上訴人新臺幣參拾伍萬元，及自民國一０一年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人楊志盛負擔二十分之七，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人因高度近視，於民國99年6月8日前往以達特楊眼科聯盟中山診所（下稱中山診所）就診，並接受被上訴人楊志盛為其施行雷射手術（下稱系爭醫療契約），該診所則安排訴外人即專員 黃雪 如向上訴人介紹雷射 屈光 角膜切除術（即PhotoRefractiveKeratectomy，簡稱PRK手術）及虹膜辨識定位手術（即IrisRecognition，簡稱IR手術，與PRK手術合稱系爭手術），安排上訴人於99年6月15日、99年6月22日接受術前檢查，於同月24日與楊志盛會面諮詢，嗣於同年月25日施行系爭手術。詎楊志盛術前疏未向上訴人誠實告知系爭手術風險，使上訴人無從正確評斷是否接受系爭手術，致上訴人須承受術後兩眼視力呈遠視275度至300度，及刺痛、畏光等後遺症（下稱系爭後遺症），受有精神上痛苦至鉅。又被上訴人明知依醫療法第63條、第64條規定，僅能由具醫護執照之人員，為上訴人進行術前檢查及說明，卻僱用未領有醫護執照之黃 雪如 招攬手術，並為術前檢查及說明，其所為已違反醫師法第12條之1及醫療法第63條、第64條等保護他人之法律，為此爰依民法第184條第
1項、第184條第2項、第185條及第195條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人非財產上損害新台幣（下同）100萬元。如經審理認為被上訴人所為不符侵權行為要件，則備位主張被上訴人以前開作為所提供之醫療給付，有不完全給付情事，爰依民法第227條及第227條之1規定，請求被上訴人賠償非財產上損害100萬元等情（按上訴人於第二審更正其法律上之陳述，將原擇一判決之請求改定先、備位裁判順序如前，見調字卷第7至8頁、本院卷第44頁）。並於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人郭哲暐即中山診所（下稱郭哲暐）則以：郭哲暐於98年12月3日與楊志盛簽立中山診所讓渡協議，雙方約定郭哲暐自99年3月1日起將中山診所之擁有權及經營權讓與楊志盛，郭哲暐僅擔任掛名負責人，並由楊志盛支付郭哲暐每月薪資36萬元，楊志盛始為中山診所之實際負責人，郭哲暐則為受僱醫師，醫療契約非存在於郭哲暐與上訴人之間，郭哲暐亦非 黃雪如 之僱用人。又上訴人於99年6月8日、99年
6月15日及99年6月22日係因淚液薄膜不足、慢性過敏性結膜炎及規則性散光前來就診，非為接受系爭手術或為術前檢查而求診，郭哲暐對上訴人接受楊志盛施行系爭手術一事全不知情，更未建議上訴人施行系爭手術或參與手術進行，自無過失或醫療契約債務不履行可言。再者，醫療機構實施手術或侵入性檢查、治療之前，固應向病患履行告知義務，惟該義務之實施不限於由治療之醫師本人親自為之，醫療團隊之其他人員亦可代理施行手術之醫師向病患說明。黃雪如雖不具醫護人員資格，然曾參加中華民國眼科醫學會舉辦之屈光中心從業人員訓練課程，並通過測驗，復領有台灣白內障及屈光手術醫學會研習證書（以下合稱系爭從業人員證照），由黃雪如向上訴人為術前說明，並交付系爭中山診所編印之準分子雷射屈光手術簡介手冊（下稱簡介手冊）以為輔助，尚無不當，且經上訴人閱覽明瞭其內容後，於手術同意書上簽名按捺指印，被上訴人已善盡醫療契約告知義務等語置辯。
三、被上訴人楊志盛則以：楊志盛依上訴人於99年6月15日在中山診所接受術前角膜厚度、驗光等項目之檢查結果，建議上訴人實施系爭手術，復於99年6月24日親自接受上訴人之提問諮詢，於99年6月25日手術當天，親自檢查確認上訴人之角膜健康、適於接受系爭手術，並再次向上訴人解釋手術風險後，經上訴人於手術同意書上親自簽名，同意接受系爭手術，實已善盡說明義務。況黃雪如為領有系爭從業人員證照之人，業於術前向上訴人詳為說明系爭手術，並交付簡介手冊供上訴人閱覽，上訴人非不能藉此明瞭系爭手術及其後遺症，楊志盛自無過失或醫療契約債務不履行可語。又上訴人所罹系爭後遺症非無治癒可能，且經矯正後已可回復1.0之正常視力，亦難認上訴人受有損害等語置辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
五、本件不爭執事項：㈠中山診所編撰簡介手冊供接受雷射手術之病患攜回閱覽。
㈡上訴人因高度近視，於99年6月8日在中山診所初次門診，
由郭哲暐看診，嗣由黃雪如向上訴人介紹系爭手術內容，並交付簡介手冊予上訴人。上訴人嗣於99年6月15日回診，由郭哲暐看診。上訴人再於99年6月22日回診，由郭哲暐看診。上訴人於接受系爭手術前一日即99年6月24日，在訴外人即友人 林怡伶 之陪同下前往中山診所，由楊志盛提供上訴人手術諮詢。
㈢上訴人於99年6月25日在中山診所，由楊志盛為其施行系爭手術。
㈣黃雪如不具醫師或護理師資格，但曾參加眼科醫學會雷射屈
光手術從業人員訓練，經測驗合格，取得系爭從業人員證照。
㈤黃雪如自99年6月起在中山診所擔任雷射專員乙職，負責對
顧客提供諮詢，並執行角膜厚度、瞳孔大小、度數、驗光、測眼壓及淚液測試等檢查事項。
㈥黃雪如於上訴人接受系爭手術前，曾對上訴人施作前導波加
虹膜定位檢查、角膜厚度、瞳孔大小、電腦驗光、插片驗光、雙眼屈光檢查、角膜地形圖檢查、淚水分泌測試等項目檢查。
㈦楊志盛於上訴人接受系爭手術前，曾對上訴人施行視網膜檢查及裂隙燈檢查。
㈧上訴人於99年6月25日簽立手術同意書。
㈨上訴人於接受系爭手術後，出現刺痛、畏光等後遺症，於99
年10月間，兩眼視力呈遠視275度至300度，嗣於103年4月26日經財團法人天主教聖功醫院（下稱聖功醫院）檢查其視力，則呈遠視175度。
六、本件爭點為：㈠被上訴人是否未盡說明及告知義務？有無過失？是否致上訴人受損害？上訴人先位主張依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，有無理由？㈡系爭醫療契約存在於何人之間？有無不完全給付情事？上訴人備位主張依民法第227條、第22
7條之1規定，請求被上訴人連帶賠償因債務不履行所生損害，有無理由？㈢被上訴人請求之精神慰撫金以若干為適當？茲將本院判斷分述如下：
㈠被上訴人是否未盡說明及告知義務？有無過失？是否致上訴
人受損害？上訴人先位主張依民法第184條第1項前段、第
2項及第185條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，有無理由？⒈按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之
危險性，依醫療法第63條第1項前段規定，醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。又醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條定有明文。前揭「告知後同意」法則旨在經由危險之說明，使病患得以知悉侵入性醫療行為之危險性後，自由決定是否接受之，以減少醫療糾紛之發生，並展現病患之自主權。如醫療機構或醫師於實施醫療行為之前，未取得病患無瑕疵之同意，或逾越病患同意範圍而為專斷行為，由於該侵入行為，已違背病患之自主決定權，且破壞病患生命及身體健康等人格權之完整性，而具違法性，縱該違背病患自主決定權所採行之醫療處置行為本身並無疏失，仍應就醫療機構或醫師未善盡告知義務之作為，給予過失之非價判斷。而所謂取得病患同意，則指取得病患無瑕疵之同意，亦即病患按醫師已說明之資訊，所作成同意接受該醫療給付行為之決定，將不會因其獲悉醫師漏未說明之資訊而有所改變。由醫病雙向互動過程觀察，即醫師於病患表明其主觀價值前，應依一般合理病患客觀上所重視之事項為說明；病患於醫師依上開基準說明後，如主觀上仍感不足，則應於病患向醫師表明其主觀上認為重要之事項後，要求醫師以該具體事項為基準，輔以當代科技下醫療給付方法、醫療提供者於設備或能力上與當代醫療水準間之落差，及與醫療提供者自身相關之其他資訊為內容，以為說明，俾兼顧醫病雙方之責任衡平。
⒉上訴人主張：其為矯治高度近視而前往中山診所就醫，並由
楊志盛為其施行系爭手術，詎楊志盛疏未誠實說明系爭手術風險、預後情形及後遺症，致上訴人在資訊不完整之情況下同意接受系爭手術，被上訴人所為即有過失，且其過失已致上訴人受有損害等語。楊志盛則辯稱：伊已於99年6月24日親自接受上訴人諮詢，並於施行手術當天親自為上訴人進行術前檢查、評估，再次簡要說明手術前後應注意事項，暨因個人體質不同可能有矯正過度或不足情形，上訴人亦可經由閱覽簡介手冊獲悉系爭手術風險，上訴人於受充分告知及說明後，始簽署同意書接受系爭手術等語。郭哲暐則以：伊並非為上訴人施行系爭手術之人，上訴人亦未曾就系爭手術向伊諮詢意見，伊對上訴人既不負告知及說明義務，即無過失等語置辯。經查：
⑴上訴人於99年6月8日因罹患過敏性結膜炎，在中山診所接
受郭哲暐門診治療，並由黃雪如為檢查瞳孔大小、度數、驗光、測眼壓及角膜厚度後，向其說明系爭手術，並交付簡介手冊，嗣於同年月22日門診，亦由黃雪如為上訴人檢查眼睛等情，有門診病歷於99.06.08項下載明「雪如」、「已說明PRK+IR」等語，99年6月8日、99年6月22日檢驗單及99年6月22日檢查表為憑（見調字卷第12、13頁，本院卷第35頁）。證人黃雪如復證稱：「印象中上訴人第一次（即99年
6月8日）到診所求診時，我有向她說明簡介手冊所載內容」、「診所對上門的顧客有編撰一本簡介手冊，在諮詢時，我是依照簡介手冊內容向顧客說明，先說明曾有明星、老師、教官接受楊醫師（即楊志盛）的手術，之後介紹楊醫師的經歷，都是按照本子唸…，依照楊志盛幫我們上課時所說的告訴顧客，之後則介紹目前有在作雷射的機台，我們診所只使用 博士倫 的雷射機台，…之後會向顧客介紹雷射手術的方式，共有二種，其中一種是LASIK（即角膜層狀重塑術），另一種是PRK，前者適用角膜厚度偏厚，偏光比較少的病人；後者適用度數高、角膜薄的病人，…這本手冊在說明完畢後會交給顧客帶回家閱讀」（見本院卷第124頁）等語明確。又楊志盛於99年6月21日出國，迄99年6月23日返國入境之事實，有卷附內政部入出國及移民署103年4月14日函覆入出國日期紀錄可稽（見本院卷第63頁），而上訴人自99年
6月8日起至99年6月21日止，在中山診所就診之病歷上，並無與楊志盛如何診療上訴人，或指示黃雪如應就何項目、如何進行檢查相關之記載（見調字卷第11至14頁），再據證人即上訴人友人 林沛清 證稱：「（99年6月22日）從頭到尾都是1位小姐，點眼藥水或檢查都是由該位小姐負責，做完檢查有去診間看郭哲暐醫師，但我們沒有向郭哲暐諮詢眼睛手術，出來後向該位小姐詢問，原告（即上訴人）要開刀了，為何沒有機會跟主治醫師（即楊志盛）諮詢，…該位小姐則說主治醫師出國，當天沒有跟主治醫師見到面」（見原審卷第205頁）等一切情事，可知上訴人自99年6月8日起至99年6月23日止，除經黃雪如介紹並依簡介手冊說明系爭手術外，未經楊志盛親自看診，自無從向楊志盛諮詢系爭手術施行計畫、風險、預後情形及後遺症等事宜。
⑵又上訴人係經同事介紹由楊志盛為其施行手術以矯治高度近
視，且堅持術前必須與楊志盛親自見面，向楊志盛諮詢手術相關事宜等情，業據上訴人 陳明 在卷（見原審卷第67頁），並有證人林怡伶證稱：「原告（即上訴人）說之前她都沒有見過楊醫師（即楊志盛），會擔心，所以請我陪她一起去看診」等語為憑（見原審卷第98頁），可見上訴人未接受楊志盛委由他人代其履行術前說明及告知義務。楊志盛雖陳稱：「我記得患者（即上訴人）問我，她的度數比較高，風險比較高，所以她想親自問我這麼高的度數是否可以做雷射，我跟她說明相關角膜厚度及瞳孔大小後，決定她作系爭手術是可以的，但相關風險很多，無法一一說明，故請她閱讀簡介手冊」等語，惟據證人林怡伶證稱：「我有陪原告（即上訴人）一起進入診間，…原告問醫師說，她高度近視可以做眼科手術嗎？楊醫師（即楊志盛）看了病歷說，作眼科手術沒有問題，當天楊醫師沒有替原告作任何檢查，也沒有跟我們說明手術的風險及後遺症」、「楊志盛只有說近視2000度的他都開過，然後我們就出診間了」、「前後談話時間約1、
2分鐘」等語（見原審卷第98頁），可知楊志盛雖告知上訴人依其角膜狀況可施行系爭手術，惟就上訴人主觀上認為重要之系爭手術風險、預後情形及後遺症等情，則僅以告知其曾為2000度之高度近視病患成功施行系爭手術云云，推諉之，而未針對上開事項為完整說明，尚難認楊志盛於前開諮詢過程中，已善盡其說明及告知義務。再者，楊志盛於99年6月25日即施行系爭手術當日，雖曾以裂隙燈再次檢查上訴人角膜狀況，惟並未就系爭手術施行方法、治療計畫、手術風險及後遺症再為完整說明，此由證人即中山診所護士 黃馨儀 證稱：「手術前楊志盛會再一次以裂隙燈檢查病人的角膜狀況，他會提醒病人PRK手術後之異物感較重，初期會怕光、流淚、不舒服，有止痛藥水可以讓病人點，但並未特別說明手術時要切除的角膜厚度、術後角膜預期復原情形，…如病患沒有簽立手術同意書，楊志盛會詢問不簽的理由、是否有那裡不明瞭，才會再為說明，就我印象所及，上訴人接受手術當天已簽好手術同意書交給楊志盛，因此楊志盛並未另就手術同意書之內容向上訴人說明」等語（見本院卷第170頁）觀之甚明，堪認楊志盛在施行系爭手術當天，亦未就手術風險及後遺症為完整說明。至於證人黃雪如證稱，伊曾於楊志盛與上訴人會面時在場旁聽，楊志盛向上訴人推薦系爭手術，並對上訴人強調初期會比較不舒服，術後則有乾眼症的後遺症，且初期度數不穩定，可能會過度或不足，要至少6個月以上才會穩定（見本院卷第125頁）云云，核與其自承就楊志盛於99年6月24日如何向上訴人為說明，已不復記憶（見本院卷第125頁）乙情不符，上訴人於99年6月24日向楊志盛諮詢之內容，亦未見記載於病歷（見調字卷第13頁），故黃雪如前開證詞尚乏信憑性，而不足採。
⑶楊志盛雖辯稱：黃雪如係領有系爭從業人員證照之醫療團隊
成員，並已依簡介手冊向上訴人完整告知及說明系爭手術相關事宜，自不以楊志盛親向上訴人說明為必要云云。證人黃雪如亦證稱，伊係按簡介手冊內容向上訴人介紹系爭手術乙節明確（見本院卷第124頁）。惟按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1定有明文，前開規定旨在保障病人及其家屬知的權利，亦據該條文增訂立法意旨揭諸至明，再參諸首揭告知後同意原則之發展脈絡，暨醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則第2條第5款規定：「醫療團隊其他人員亦應本於各該職業範疇及專長，善盡說明義務，盡可能幫助病人瞭解手術、麻醉過程中可能面臨的情況及應注意之事項等，對於病人或家屬所詢問之問題，如超越其專業範疇，應轉請手術負責醫師予以回答」等語，可知該告知後同意原則之目的旨在保護病患之自主決定權，而醫師之說明與病患無瑕疵之同意乃醫病互動之過程，針對病患提出主觀上認為重要事項之解說，非具備醫療專業知識之醫師難以勝任，況醫病間特有之專屬信賴關係乃締結醫療契約之基礎，醫師對病患即負有說明義務，故除非徵得病患同意，否則應由實際診療、手術之醫師親自履行說明義務，不得委由其他醫師或非醫師之護理人員、醫事人員，甚至不具醫療專業之第三人代理醫師向病患為說明。是由上訴人陳稱，伊因楊志盛進駐中山診所之廣告，及同事曾接受楊志盛施行近視雷射手術，而前往中山診所向楊志盛諮詢系爭手術，且伊為高度近視1000多度之人，術前就其病狀能否進行系爭手術，十分擔心（見原審卷第67、94頁）等情可知，上訴人因特別信賴楊志盛，而指明由楊志盛施行系爭手術，其間有專屬信賴關係存在，且上訴人主觀上認為，高度近視患者接受系爭手術之風險、預後情形及後遺症，乃影響其是否同意接受系爭手術之重要事項，佐以前述上訴人於99年6月24日親自前往中山診所親向楊志盛本人諮詢手術相關意見等情，益徵上訴人並未接受由不具醫學專業知識之黃雪如代楊志盛履行說明義務，楊志盛之說明義務即不因黃雪如曾向上訴人介紹系爭手術，而得以減輕或免除。
⑷楊志盛復辯稱：黃雪如已向上訴人介紹系爭手術，並交付簡
介手冊供上訴人攜回閱讀，上訴人依其大學畢業、擔任證券營業員之學經歷，應可透過閱讀簡介手冊而得知與系爭手術相關之完整資訊云云。但查，黃雪如交付上訴人攜回閱覽之簡介手冊雖達32頁，惟其內容多著重於強調PRK手術可安全、精確且全方位矯正近視、遠視、散光，僅須10%至20%角膜厚度被氣化，就可達到需要矯正的度數等正面訊息，其中關於手術預後情形，則僅在問答欄中載述：「不能保證病患術後會有1.0的視力，但依統計術後兩眼視力1.2以上之可達成機率為70.3%，術後兩眼視力1.0以上之可達成機率為
98.9%」；關於手術可能產生之副作用，則在簡介手冊末頁「手術併發症及可能處理方式」項下第1條記載：「矯正不足、矯正過度或不完全矯正之散光，可再用手術來修正，一般預後情形良好，如有角膜厚度不足，無法再手術時，也可以用其他方式如配戴眼鏡矯正之」等語（見本院卷第100至
117頁，第106、107、115、117頁），足見簡介手冊所傳達者，乃透過系爭手術可重獲正常視力之成功個案及高成功率，非翻閱至最後1頁不能得知系爭手術後遺症及副作用，至於系爭手術可能造成病患失明、矯正不足或過度之機率若干、對生活影響之嚴重程度為何，及對身體健康造成之可能額外負擔，則均未見說明，亦未見提醒病患就視力有高度要求時，須考量要否接受系爭手術之警語。既上訴人認簡介手冊所載一般通常告知事項仍有不足，而要求楊志盛再就其主觀上認為重要之事項，即術後風險、預後情形及後遺症等事項再為說明，即自不能以已交付簡介手冊供上訴人閱覽為由，解免楊志盛之說明義務。
⑸楊志盛另辯稱：上訴人於99年6月25日接受系爭手術前已簽
立手術同意書，可見其已徵得上訴人同意施行系爭手術，要無過失不法云云。惟觀諸系爭手術同意書內容均引自簡介手冊，要難認已臻完整（見本院卷第37頁），系爭手術同意書載述：病人聲明已獲醫師詳為解釋施術必要性、步驟、風險、成功率；其他可選擇治療方式之風險；預後情況及不進行手術之風險云云（見本院卷第37頁），亦與前揭楊志盛未就系爭手術風險、預後情形及後遺症向上訴人為完整說明之事實不符。而系爭手術同意書附註欄第1條第1項、第2項關於手術併發症及不良反應包括「暫時性術後疼痛、流淚、畏光、乾眼、角膜水腫及紅眼等」、「因個人體質及年齡差異，角膜含水量不同，術後可能有一定比率之矯正不足或矯正過度」等告知內容（見本院卷第38頁），則刊載於立同意書人簽名欄後方，衡情一般人於閱覽本文後，旋於本文後方之簽名欄內簽名，非經提醒不能注意簽名欄後方註記之內容，再對照國立台灣大學醫學院附設醫院就PRK手術同意書上刊載之說明事項，除具體載明預後情形及手術後遺症外，並提醒「若病人對視力之要求相當高，或工作上需要相當高之視力者，請病患詳細考慮本身之需要再接受手術」、「雷射屈光性角膜切除對高度近視矯正效果差，度數較易回升，術後初期疼痛感也較明顯」等語（見本院卷第159至160頁），益徵系爭手術同意書並未完整揭露系爭手術失敗率、預後情形及後遺症等影響病患決定要否接受系爭手術之重要訊息，自不能僅以上訴人簽署之系爭手術同意書取代楊志盛完整說明義務之履行。
⑹從而，楊志盛為上訴人施行系爭手術前，既未取得上訴人無
瑕疵之同意，縱其施行系爭手術本身並無過失，仍應就其未善盡告知及說明義務，給予過失之非價判斷。又上訴人在未獲楊志盛為完整說明及告知系爭手術可能風險及後遺症之情形下，同意接受系爭手術，其締結醫療契約之自主決定權即受侵害，上訴人因而決定接受系爭手術，使其身體健康因系爭手術侵入而不完整，其所受損害與楊志盛之過失行為間，即有相當因果關係。至於上訴人主張郭哲暐未盡告知及說明義務，係有過失云云，核與上訴人係指定由楊志盛施作系爭手術之事實不符（見本院卷第37頁），上訴人復自承其未曾向郭哲暐諮詢系爭手術之相關問題（見原審卷第93頁），是以郭哲暐對上訴人自不負系爭手術之告知及說明義務，而無民法第184條第1項前段之過失可言。
⒊上訴人另主張：上訴人主張被上訴人僱用未具醫護人員資格
之黃雪如為上訴人進行術前檢查及說明，已違反保護他人法律，致上訴人之身體健康受侵害云云。經查：
⑴黃雪如不具醫師或護理人員資格，惟自99年6月起在中山診
所擔任雷射專員，並依楊志盛之指示，對顧客提供諮詢服務，且執行角膜厚度、瞳孔大小、度數、驗光、測眼壓及淚液測試等檢查事宜，而上訴人接受系爭手術前，係由黃雪如為其進行前導波加虹膜定位檢查，及角膜厚度、瞳孔大小、電腦驗光、插片驗光、雙眼屈光檢查、角膜地形圖檢查、淚水分泌測試等情，業據證人黃雪如證述在卷（見本院卷第123頁），並為兩造所不爭執，堪認真實。
⑵又楊志盛為中山診所之實際經營人，由其僱用黃雪如，指示
黃雪如為病患進行檢查等情，有證人黃雪如證稱：伊係依楊志盛之指示執行業務（見本院卷第123頁）等語為憑，並據被上訴人陳明在卷（見本院卷第190頁），應認真實。再者，黃雪如為上訴人施行之術前檢查項目中，關於角膜厚度測量儀、眼壓測量儀、自動驗光儀、眼鏡度數測量儀、配鏡驗光、點散瞳藥劑、手測厚度測量儀、淚液測試等業務，均屬輔助施行侵入性檢查處置之範疇，依護理人員法第24條第1項第4款及第2項規定，係屬醫療輔助行為之範圍，應由領有護士或護理師執照者，在醫師的指示下為之，行政院衛生福利部（改制前為衛生署，下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書亦同此意見（下稱鑑定報告，見原審卷第56頁）。此外，郭哲暐否認曾指示或監督指導黃雪如為上訴人進行系爭手術術前檢查，而楊志盛於99年
6月21日出國，迄99年6月23日返國入境之事實，有卷附內政部入出國及移民署103年4月14日函覆入出國日期紀錄可稽（見本院卷第63頁），可見黃雪如非在醫師之指導監督下，為上訴人施行術前檢查，楊志盛僱用黃雪如單獨為上訴人執行術前檢查業務，已違反保護他人法律。惟上訴人左右眼視力由原本近視1200度，術後呈遠視275至300度，雖與PR
K手術有相關性，然此乃肇因於每人體質不同及對雷射反應不一，同樣度數設定在不同病人，也會產生不同結果，術後遠視可能因上訴人對於雷射反應較一般人為大，使角膜切削厚度反應超出設定範圍所導致，有鑑定報告在卷可稽（見原審卷第157頁背面），上訴人亦不主張前述後遺症係因楊志盛施行手術有過失，或因黃雪如執行術前檢查有過失所致，是以楊志盛僱用黃雪如輔助履行醫療業務，固然悖於法令，惟其所為與上訴人術後遺有系爭後遺症之結果間，並無相當因果關係，上訴人執此主張楊志盛應負侵權行為損害賠償責任，核與民法第184條第2項規定之要件有間，而不可採。
⑶此外，郭哲暐並非黃雪如之僱主，已如前述，郭哲暐既未僱
用黃雪如執行護理人員業務，即無違反醫療法第63條、第64條等保護他人法律情事，而非肇致上訴人所受損害共同原因之人，上訴人依民法第184條第2項及第185條規定，請求郭哲暐就上訴人所受損害，與楊志盛負連帶賠償責任，亦無理由。
⒋按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項定有明文。次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文。查：
⑴楊志盛術前疏未向上訴人完整說明及告知系爭手術風險及後
遺症，致上訴人在未獲完整資訊之情況下決定接受系爭手術，上訴人之意思自主決定權即受侵害，業經本院審認如前，堪認楊志盛所為係有過失，且其過失行為與上訴人所受損害間有相當因果關係，且上訴人意思自主決定權受侵害之結果，致其須承受系爭後遺症所帶來日常生活之不便利及精神上痛苦，情節不可謂不重大，故上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求楊志盛負侵權行為損害賠償責任，係有理由。
⑵至於楊志盛違反保護他人法律僱用黃雪如為上訴人執行術前
檢查乙節，尚乏證據證明其作為與上訴人所受損害間有何因果關係存在，上訴人執此依民法第184條第2項規定向楊志盛求償，即非可採；而郭哲暐未參與系爭手術，亦非黃雪如之僱用人，其對上訴人自無過失或不法行為可言，上訴人依侵權行為之法律關係向郭哲暐求償，並主張郭哲暐應與楊志盛連帶負賠償責任，亦屬無據。
㈡系爭醫療契約存在於何人之間？有無不完全給付情事？上訴
人備位主張依民法第227條、第227條之1規定，請求被上訴人連帶賠償因債務不履行所生損害，有無理由？⒈上訴人主張：系爭醫療契約存在於兩造之間，詎被上訴人僱
用不具醫護資格之黃雪如向上訴人招攬系爭手術，並實施術前檢查，已有醫療契約債務不履行情事，應就上訴人所受損害，同負賠償責任等語。被上訴人否認之，郭哲暐並辯稱：其非中山診所實際負責人，自不負醫療契約履行義務；楊志盛則辯稱：黃雪如雖不具醫護人員資格，惟領有系爭從業人員證照，乃適當之醫療醫療契約履行輔助人，而無債務不履行情事可言。
⒉按通說固認為提供醫療服務者，倘係獨資型態之診所，則應
以診所醫師為締約當事人，亦即醫病雙方締約時，除別有合意外，原則上與病患締結醫療契約之相對人應為醫療機構之負責人，至於負責人與出資者間之內部關係，則非所問。惟查楊志盛於98年12月3日與郭哲暐簽立中山診所讓渡協議書，雙方約定楊志盛自99年3月1日起，自郭哲暐受讓中山診所之擁有權、經營權及全部股權，診所租金由楊志盛繳納，看診時間由楊志盛決定後再與郭哲暐協調，舊員工經楊志盛面試通過後，可繼續留任，另議薪資等情，有卷附讓渡協議書為憑（見本院卷第244頁），被上訴人亦不爭執楊志盛為中山診所實際負責人，並由楊志盛僱用黃雪如之事實，已如前述，足見楊志盛乃統籌中山診所業務，並實際負責選任、監督中山診所醫事人員之人。參以上訴人陳稱：伊因楊志盛進駐中山診所之廣告，及同事曾接受楊志盛施行近視雷射手術，始前往中山診所指名由楊志盛為其施行系爭手術，並於術前指名與楊志盛本人會面，並諮詢手術相關事宜（見原審卷第67頁）等情明確，可見上訴人之真意係與楊志盛締結以系爭手術為內容之醫療契約，而非以郭哲暐即中山診所為締約對象。揆諸前引說明，上訴人與楊志盛既有締結醫療契約之意思合致，該醫療契約即應成立於上訴人與楊志盛之間，而非成立於上訴人與中山診所之名義負責人郭哲暐之間。郭哲暐既非系爭醫療契約當事人，其對上訴人自不負醫療契約債務不履行之責。
⒊從而，上訴人備位主張依民法第227條及227條之1規定，
請求郭哲暐負醫療契約債務不履行損害賠償責任，因郭哲暐非契約當事人，而不可採。此外，上訴人備位主張楊志盛有醫療契約不完全給付情事乙節，業經本院審認楊志盛應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，作成對上訴人有利之判斷如前，自無再就備位主張予以審究之必要，附此敘明。
㈢被上訴人請求之精神慰撫金以若干為適當？⒈按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之
程度及其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之，有最高法院85年台上字第460號判決要旨可資參照。
⒉上訴人因楊志盛未盡說明及告知義務，使其在未獲完整資訊
之情況下同意接受系爭手術，致其身體健康之完整因系爭後遺症而受破壞乙節，業經本院審認如前，上訴人術後因角膜厚度不足，已無法再以手術方式矯治因系爭手術所致遠視之後遺症，僅能以戴遠視眼鏡之方式改善之，而系爭手術所致乾眼症，則須每日使用凝膠控制，致上訴人於生活及工作上受有相當程度之不便利等情，有 世驊 眼科診所診斷證明書、聖功醫院103年5月20日函及 陳明琮 眼科診所103年5月19日函在卷可稽（見調字卷第23頁，本院卷第148、143頁），衡諸一般人經施以手術切除身體組織，均受有相當之精神上痛苦等情，足認上訴人因楊志盛之過失，而受有非財產上損害。
⒊經查上訴人為大專畢業，現擔任證券營業員，每月薪資4萬
餘元，其名下有公寓及股票； 顏志盛 為大學畢業，領有專業醫師及眼科醫師證照，現為中山診所實際負責人，每月收入約20萬元，名下有房地、汽車及股票等情，業經兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見原審卷第207頁，調字卷第65至85頁）。本院考量兩造之身分、地位、經濟狀況、顏志盛之過失情節，及上訴人所受痛苦程度，並斟酌上訴人術後遠視情形已由兩眼視力呈遠視275度至
300度，回復至兩眼呈遠視175度，有聖功醫院103年4月26日診斷證明書為憑（見本院卷第77頁），且為兩造所不爭執等一切情狀，認上訴人請求之非財產上損害以35萬元為適當，上訴人請求逾此範圍者，容有過高，應予酌減。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求楊志盛給付在35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日101年8月2日（見調字卷第41頁）起至清償日止，按年息5%計息之範圍內者，為有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理由，應予駁回。又上訴人先位主張依侵權行為之法律關係，備位主張依債務不履行之法律關係，請求郭哲暐應與楊志盛連帶給付100萬元本息部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年11月12日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年11月12日
書記官王秋淑