裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第856號刑事判決
裁判日期：民國105年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第856號上訴人即被告 施建峰 指定辯護人 郭博益 本院公設辯護人上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1048號中華民國105年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、施建峰基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）104年7月24日上午某時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月26日下午4時16分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度臺上字第3926號判決意旨參照）。查卷附詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科技公司）濫用藥物尿液檢驗報告，係臺中市政府警察局第六分局依檢察機關概括囑託，就採集之被告尿液委請有特別知識經驗之鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
（二）其餘下列供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、上訴人即被告（下稱被告）均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固坦承有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未施用第二級毒品甲基安非他命，其為警採集之尿液驗出甲基安非他命陽性反應，不能排除係因檢驗過程有疏失或檢驗誤差導致，抑或係因其購買之海洛因摻雜甲基安非他命，其在不知情之狀況施用云云。經查：
（1）被告有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據其於偵查中、原審審理及本院準備程序中均坦承不諱，並有採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第20頁至第22頁），足徵被告此部分之任意性自白核與事實相符，可以採信。
（2）被告雖始終否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並以前揭情詞置辯，惟查：
1.本件經警於104年7月26日下午4時16分許徵得被告同意後採集之尿液，為被告親自於警方提供之乾淨空瓶內排放，且經被告確認後當面封緘乙節，業據被告於警詢時供明在卷（見偵卷第19頁背面），並有採集尿液鑑定同意書1份在卷可考（見偵卷第20頁），而上開被告之尿液經送往詮昕科技公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，安非他命檢出濃度為105ng/ml，甲基安非他命檢出濃度為1573ng/ml，呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見偵卷第21頁至第22頁）。查免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學分析法及Toxi-Lab分析法均呈現偽陽性之機率極低。行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，此業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函敘明在案（見原審卷第54頁）。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度臺上字第7594號、97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。況詮昕科技公司為衛生福利部認可之濫用藥物尿液檢驗機構（見原審卷第48頁至第49頁背面），足認其檢驗流程、儀器設備、方法均通過認證核可，且依濫用藥物尿液檢驗作業準則第25至30條之分別規定，每1批初步檢驗檢體，均包括有下列各品管尿液：一、1個以上不含待測藥物或其代謝物之尿液；二、1個以上在待測藥物或其代謝物閾值濃度以上約百分之25之品管尿液；三、1個以上在待測藥物或其代謝閾值濃度以下約百分之25之品管尿液；四、1個以上品管檢體為實驗室內部之盲品管尿液。每1批初步檢驗尿液檢體中，至少應含百分之10之品管尿液及百分之1檢驗機構本身之盲品管尿液。每1批確認檢體尿液，應包括下列各品管尿液：一、在閾值濃度之單點校正檢體；二、1個以上不含待測藥物或其代謝物之尿液；三、1個以上在待測藥物或其代謝物閾值濃度百分之25內之陽性品管尿液；四、1個以上在待測藥物或其代謝物閾值濃度百分之25內之陰性品管尿液；五、1個以上品管檢體為實驗室內部之盲品管尿液。每1批確認檢驗尿液檢體中，至少應含百分之10之品管尿液。每1批複驗檢體中，至少應含1個在待測藥物或其代謝物閾值濃度百分之40以下之品管尿液。檢驗機構確認檢驗方法之線性、精密度及準確性，應至少每年評估1次（見原審卷第52頁背面至第53頁），是詮昕科技公司既依前開準則執行檢驗工作而經主管機關認可，該尿液檢驗方法亦非全以待檢尿液進行檢驗，每1批檢驗尿液均經多次各式品管尿液同時進行檢驗，以排除驗出閾值因儀器設備故障失靈產生誤差，而被告之尿液復經以氣相層析質譜儀法檢驗，確認為甲基安非他命陽性反應，且檢驗出之安非他命濃度為105ng/ml、甲基安非他命濃度為1573ng/ml，明顯超出判定甲基安非他命陽性之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），依前揭說明，已足以排除「偽陽性」之可能。又詮昕科技公司在檢驗尿液時，均依據檢驗標準作業流程辦理，且檢驗尿液時所採用之器皿，僅有衍生化反應時所使用的螺旋蓋玻璃試管有重複使用，且使用前必經清洗並確認無殘留污染才會使用。此有該公司105年7月13日詮昕字第105046號函在卷可稽（見本院卷第43至46頁）。
堪認詮昕科技公司在本件被告之尿液檢驗時，除採取一般標準作業流程辦理外，並無污染之情事發生，此檢驗之結果應足以採認。被告未能指明上開檢驗報告有何可疑或誤認之處，僅空言辯稱：不能排除檢驗過程有疏失或檢驗誤差云云，純屬臆測卸責之詞，委無足取。
2.又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，此亦有前開行政院衛生署管制藥品管理局函文在卷為憑。準此，被告於前揭時間所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，則被告於採尿前回溯96小時內之某時，確有以不詳方法施用甲基安非他命1次之事實，當可認定。
3.被告雖另辯稱：可能其購買之海洛因中摻雜甲基安非他命云云，惟實務上查獲之海洛因，通常呈現粉末狀，甲基安非他命則係顆粒狀，二者型態有異，施用時稍加辨識即可知其不同，是被告上開所辯，已有可疑；參以甲基安非他命成本需費不貲，量微價高，衡諸常情，將本求利之賣方鮮少會減少獲利甚至虧本，是賣方不可能在未告知被告之情況下，將甲基安非他命摻入海洛因出售交付予被告，而只向被告收取原約定交易海洛因之價錢（一般販毒者如欲增加海洛因之重量，通常係加入糖粉或其他物品冒充，以增加毒品之重量，不會混入與海洛因不同形狀物品之結晶物甲基安非他命），故應可排除被告購得之海洛因中摻雜微量甲基安非他命，致被告不知情而誤予施用之可能性；且參酌被告之上開尿液檢驗報告，關於甲基安非他命之閾值濃度為1573ng/mL，較之公告判定「陽性」之閾值500ng/ml高出不少，益徵被告施用之甲基安非他命並非微量，是其辯稱係在不知情之狀況下施用摻有甲基安非他命之海洛因，並無施用第二級毒品之故意云云，應係事後推諉避就之詞，洵無足採。
（二）綜上所述，被告所為上開辯解屬事後圖卸之詞，無足採信，其聲請傳喚詮昕科技公司之檢驗人員，到庭作證以證明其前揭所辯屬實，經本院函詢該公司說明檢驗尿液之標準作業流程及使用器皿之情形，已詳如前述，本院認其聲請已核無調查必要，併予說明。本案事證明確，被告有上開施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定。
（三）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度毒聲字第206號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院101年度毒聲字第529號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年5月8日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第42、43、44、45、46號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可參，被告係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1540號判決判處有期徒刑7月確定，於104年4月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審依毒品危害防制條例第10第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，並念及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之教育程度、自述家庭經濟狀況貧寒（參被告全戶戶籍資料查詢結果及警詢筆錄受詢問人欄）及僅坦承施用第一級毒品犯行，而否認施用第二級毒品之犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品及施用第二級犯行，分別量處有期徒刑10月及7月，並定其應執行有期徒刑1年3月。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，指稱原判決認定事實有誤云云，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國105年9月27日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官簡源希法官何志通以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品得上訴。
施用二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國105年9月29日