臺灣臺南地方法院97年度勞訴字第16號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年勞訴字第16號民事判決

裁判日期：民國97年11月20日

裁判案由：給付薪資等

臺灣臺南地方法院民事判決97年度勞訴字第16號原告乙○○訴訟代理人 黃蘭英 律師被告 黃立森 即 青葉碳烤 便訴訟代理人 彭冀湘 律師
丁○○上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國97年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬捌仟柒佰陸拾柒元，及自民國九十七年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告得以新臺幣貳拾捌萬捌仟柒佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告於起訴時就訴之聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）000000元及自起訴狀送達之日起至清償日止，按法定利率計算之利息」，嗣於97年6月27日具狀縮減為「被告應給付原告564388元及自起訴狀送達之日起至清償日止，按法定利率計算之利息」，嗣又於97年11月6日具狀縮減為「被告應給付原告549892元及自起訴狀送達之日起至清償日止，按法定利率計算之利息」，核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告係於民國（下同）93年5月起受雇於青葉碳烤便當店，為該店員工之一，之後擔任該店之店長一職。於96年4月底左右，被告實際負責人黃立森突然將該店關閉並將原告等人解雇，拒發給原告資遣費、預告工資及特別休假工資等。原告任職期間，於94年12月22日，原告母親過世，被告亦未給予原告喪假，於喪假期間內被告應給付之工資均未照給。又被告店內聘有五名以上員工，依法應替店內所有員工辦理勞保，惟被告均未依規定替員工投保，此致原告不僅受有無法請領上開喪葬津貼之損失外，日後原告退休時亦無法請領受雇期間原應合併計算保險年資之老年給付，甚至連被告本應負擔百分之六十之健保費用，均係由原告自行繳納。再於95年12月5日被告將店內遭他人偷竊之款項新臺幣（下同）000000元，強迫原告簽立本票，片面要求被告負責償還該款，之後再以預扣薪資方式，每月從原告薪資中慢慢扣除該款，此有薪資袋上明載可證，迄至96年5月，該款項已全數由原告薪資中扣除。原告自受雇被告以來，兢兢業業，每天上班幾無休假，為該店勞心勞力，爭取業績，被告卻將該店店款遭竊之責，全數歸咎原告，多次出言辱罵並要求原告若不簽立本票即解雇原告，原告迫於生活壓力之無奈而不能失去工作，只好隱忍下來，然已造成原告精神上嚴重之打擊，故原告爰依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、勞工請假規則、全民健康保險法等及民法相關規定，請求被告給付資遣費等，及精神上損害賠償，共計549892元。
㈡、被告依法應替原告辦理勞保而未辦理，被告辯稱原告受雇之初有主動放棄勞保，並不實在：
１、查證人戊○○、丙○○、己○○及 林吳怡臻 於鈞院97年7月22日審理時均證稱，渠等在被告店裡工作多年，被告並沒有替渠等辦理勞保，此有下列證詞可證：證人戊○○到庭證稱：「我大約是從民國95年到96年4月25日在仁德鄉農會旁的中正路上的青葉碳烤便當店服務一年四個月…我在店裡工作時，沒有加保戶」；證人丙○○到庭證稱：「我是從94年1月16日到96年4月25日在青葉碳烤便當店服務，共2年多時間，是我自己去應徵的，老闆名稱是黃立森．．．當初並沒有加保，沒有加保的原因我也不清楚，我也沒有要求，今天來的四位證人加上綽號 阿月 及 老英 的人都在店裡面服務，最多時有七人在店裡服務」；證人己○○亦證稱：「我是94年1月到96年4月25日在青葉碳烤便當店工作，證人丙○○在我之前就進店裡．．．．我在青葉碳烤便當店工作時並未加保」；另證人林吳怡臻證稱：「我93年到96年4月25日約三年時問在青葉碳烤便當店服務．．．」等語。
２、被告實際負責人丁○○（即被告黃立森之父親）亦未否認上開四位證人係被告店裡員工，僅表示證人並無要求加保，此有丁○○於上閒期日筆錄可證：「證人沒有說過要加保，薪水部分我確實有委託原告處理」。
３、按依勞工保險條例第6條規定，被告係雇用勞工五人以上之行號依法應強制替勞工辦理勞保，此為勞工保險條例為保障勞工生活，促進社會安全，以立法方式保障勞工之最低限度要求，縱勞工未主動要求雇主投保，雇主亦應主動為勞工辦理投保。查被告店內之員工，除四位證人及原告外，尚有綽號阿月及老英等員工，人數早已逾五人以上。被告未替上開證人辦理勞保，被告對此事實亦未否認，依上開規範意旨，被告確已違反勞工保險條例第6條規定應替勞工辦理勞保之規定。
４、被告辯稱伊未替原告辦理勞保，乃因原告表示自己已在兄長處投保，故主動要求不要勞保云云。查被告此項答辯與被告在調解紀錄上主張之原因係「原告曾表示係先生有債務壓力，投保有額外費用，要由公司補貼薪資」，二者說詞明顯不一；另由被告不僅未替原告投保，亦未替店內其他員工投保之事實觀之：倘被告稱原告主動放棄投保之詞為真，則何以原告均未替其他員工（包括四位證人）辦理勞保？難道其他員工均有債務壓力故而主動放棄投保？再由鈞院向勞工保險局函查之原告投保資料所示，原告於受雇被告之初（即93年5月），根本無投保單位，此更證被告辯稱原告當時已在兄長處投保乙事，並非實在。被告復辯稱，薪資袋已含現金補貼，原告不向被告要求投保，卻於95年2月10日自行投保云云。惟查，．．由上可證，被告確實未依法替原告辦理勞保，竟為規避勞保責任而於本訴中為原告主動放棄投保等之不實答辯，實不可採。
㈢、被告辯稱原告另與他人合夥開設建全碳烤便當店，原告係主動離職，並將店內原有員工帶去該便當店，致被告被迫關店云云：
１、被告提出上開主張無非係以其所提出之訂貨單為據。然查，建全碳烤店係原告叔叔所開設，並非原告；而被告提出之訂貨單係原告叔叔委託原告替伊代訂開設建全碳烤便當店之用具，此有訂貨單上所載之日期為96年4月19日，與被告主張之「原告於96年初與他人合夥籌備開店，．．訂貨單為證」，二者時間顯然不同，足見被告所述並非實在。
２、另證人戊○○證稱，伊係在被告結束營業後約二個月左右，才去建全碳烤店；證人丙○○則證稱：「我離開店裡面（即被告店），就在附近看有沒有店要請人，後來我遇到原告，他表示現在店裡有個缺，問我願不願意過去工作，我就過去工作了，據我了解那間店是原告叔叔的，我有在店裡見原告叔叔」等語；另證人己○○亦證稱，伊離職後先跟先生做生意，陸陸續續有作內衣及高爾夫球工作，伊是九十六年五、六月有到建全碳烤幫忙等詞。末據證人林吳怡臻證稱，伊並無到過建全碳烤店服務等語。
３、由上開證詞可證，證人戊○○、丙○○及己○○均係自被告解雇該等人後，該等人為另謀生路才陸陸續續至建全碳烤店工作，或為主動應徵，或為透過原告介紹，完全無被告所稱原告係於任職被告期間即將證人帶去建全碳烤店工作，致被告被迫關店云云。況證人林吳怡臻甚至根本未赴建全碳烤店工作，此均足證被告上開所辯，完全不實在。
㈣、被告一再辯稱，原告於調解時自認係主動離職云云：查原告於調解時根本未有被告所稱自認主動離職一事，原告清楚表明：原告係因被告要關店，並要調到他處，原告才會另行準備要開店，此事實何來自認之有？被告解雇原告，原告只能另謀生路，嘗試開麵店或小吃類謀生，人之常情，難道被解雇後要坐以待斃、等待工作降臨？此有被告所提證二第四點，原告已清楚表明係原因。雖之後係因資金不足，放棄開店，前往建全碳烤店受僱，有如前所述，但被告曲解事實，自行為有利己之解釋，實不足採。
㈤、再按，勞動基準法第2條第3款已規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。查原告薪資袋上所有給付均有明載明目為何，此觀薪資袋上已載有當月薪多少、責任津貼多少、全勤獎金多少、油錢或加班費多少等，若被告有給予現金3000元補貼以代免除替原告投保，為何被告反竟對此項給付未在該薪資袋中載明？再觀所有薪資袋金額，月薪記載除被告所舉30000元外，尚有36270元，37920元，40085元，38518元，28020元等，如依被告辯論狀載計算方式，月薪三萬元，已含3000元現金補貼云云，則鈞院若將每月薪資皆以被告所辯方式計算時可發現，有單月高於3000元以上者，甚至5000元已上，亦有單月少於3000元者等等。難不成被告每月係以金額均不等之現金為補貼?此不僅不符常情，更見被告強詞奪理，所述不實在。
㈥、原告請求項目說明如下：
１、預告工資35000元：按勞基法第16條第1項及第3項規定，雇主終止勞動契約者，對繼續工作三年以上者，應於三十日前預告之；未依規定時間預告而終止者，應給付預告期間之工資。查自93年5月起，迄至96年4月底止，為原告受僱於被告之期間，共計三年，被告未依法於三十日前對原告預告終止契約，原告爰依上開規定請求被告給付預告期間之工資共35000元。
２、資遣費105000元：按勞基法第17條第1項規定，雇主依第16條規定終止契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。查原告受僱期間共計三年，平均工資為每月35000元，雇主應給付三個月之平均工資為105000元。
３、預扣工資70586元：按勞基法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。查被告自承已從原告薪資中扣除金額分別為：10000元、10000元、14000元、10000元，共計44000元（分別自95年12月至96年3月），此乃兩造所不爭執。然96年4月薪資33293元亦經被告預扣，有該月薪資單載「本票一張」足證。另被告要求原告預先支付35000元以換回本票（此部分原告僅請求33293元），以上共計110586元。惟扣除原告已收取客票金額40000元後，尚有70586元為原告預扣薪資之金額。
４、特別休假工資11666元：按勞基法第38條第1項第2款及第39條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假：三年以上五年未滿者，七日；特別休假工資應由雇主照給。查原告任職三年，被告應給予特別休假十日卻未給予，故爰請求該十日特別休假之工資共12211元（35000÷30×10＝11666）。
５、喪葬津貼105000元：按勞工保險條例第62條第1項第1款規定，被保險人之父母、配偶或子女死亡者，被保險人得按月投保薪資請領三個月之喪葬津貼。第72條規定，投保單位不依本條例規定辦理投保手續者，對勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。查原告母親於94年12月22日死亡，係在原告受僱於被告之期間，然因被告未依法辦理勞保，致原告無法請領喪葬津貼，故爰依上開規定請求被告賠償之。
６、喪葬期間工資9333元：按勞工請假規則第3條規定，勞工喪假依左列規定：父母喪亡者，給予喪假八日，工資照給。查原告母親過逝時，被告完全未給予原告上開喪假期間，被告辯稱任由原告外出亦非實在。故爰依上開規定請求被告給予八日之喪假期間之工資（35000÷30×8=9333）。
７、老年給付105000元：按勞工保險條例第58條第1項第1款、第59條及第72條規定，參加保險之年資滿一年，年滿六十歲或女性保險人年滿五十五歲退職者，得請領老年給付；請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資發給一個月老年給付；投保單位不依本條例規定辦理投保手續者，對勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。查原告受僱於被告為三年，未來退職時，本得依上開規定請領三個月之老年給付，然因被告未依法替原告投保，致原告未來無法請領該期間之老年給付，此部分係為將來給付之訴，有預為請求之必要，爰依上開規定，請求被告賠償日後原告短少之三個月老年給付共105000元（月投保薪資35000×3=105000）。
８、退休金提撥補償46200元：按勞工退休金條例第14條及第31條規定，雇主每月負擔勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。查被告未依法依勞工退休金條例自94年7月1日施行起，按月替原告提撥每月工資百分之六之退休金，致原告日後無法請領自94年7月起，迄至96年4月止，共計22個月期間之退休金，此部分係為將來給付之訴，有預為請求之必要，爰依上開規定請求被告賠償此部分損失（35000×6%×22=46200）。
９、精神上損害賠償40000元：原告任職被告處期間，兢兢業業，每天上班從無休假，被告亦把店款遭竊之責，全數歸咎於原告，原告為保工作迫於無奈只好簽立本票於被告，此情顯然已造成原告精神上嚴重打擊，並依民法第184、195條規定，請求精神上損害賠償40000元。
、健保費22107元：按全民健康保險法第8條、第27條、第30條及第69條第3項規定，保險費之負擔，投保單位即雇主應負擔百分之六十；投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費處二倍之罰鍰。查被告自93年5月原告任職之日起，迄至解雇原告止，均未負擔百分之六十之保險費。原告爰依上開規定請求自93年5月起，至95年1月止期間，被告應負擔之健保費共22106元（1812×19+1208×2）×60%=22107元。
㈦、總上所陳，被告為經營台南市多家連鎖便當店之業者，明知前來便當店工作之勞工們，均為經濟上弱勢，為被告從事特具危險性之工作，尤應重視勞工權益，詎被告僅有營利之思，卻逃避勞基法規定，完全置所屬員工權益不顧，鈞院可從被告另營之京華中式美食、千葉碳烤便當等，均未替該店所有員工投保，迄至勞工局調查後，被告才於97年2月才陸續為員工投保，此有勞工保險局保承新字00000000000號函可參，足見被告均以如此逃避勞基法模式來經營，此在相當重視勞工權益之台灣社會中，應予譴責。本案被告屢辯稱，原告受雇伊之際，伊員工未滿五人不用加保，而伊已用現金補貼原告以取代勞保云云。若被告前辯屬實，則原告受雇被告之際，被告依法既毋須替員工投保，為何被告還要用現金補貼原告來免除投保責任？此更足證被告所述不實在。
㈧、並聲明：
１、被告應給付原告549892元及自起訴狀送達之日起至清償日止，按法定利率計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠、於93年5月間，被告於台南縣○○鄉○○路○段○○○○號開設青葉碳烤便當店，老闆為丁○○，與配偶 康月美 一起經營便當店，當時原告至被告處應徵工作，被告因同情原告而遂答應僱用他；後生意漸佳，於94年間，又僱請丙○○、己○○等二人為員工，惟員工仍未超過5人，依勞工保險條例第6條第1項第2款規定，無庸參加勞保。
㈡、迄96年初，被告聽聞，原告對來店消費之客人，均告知伊將於附近開便當店請客人屆時前往光顧；果不其然，於96年4月20日，原告即主動離職，並於青葉碳烤便當店附近之台南縣○○鄉○○路○段○○○○號，開設建全碳烤便當店，並將員工及客人帶走，令被告措手不及臨時無員工及客源而被迫關門。由上可知，原告明顯違反勞動基準法第12條第1項第4款，而不得請求加發預告期間工資及資遣費。另原告任職自93年5月起至96年3月止，尚未滿三年，依勞動基準法第15、18條規定，亦不得請求預告期間工資及資遣費，併此敘明。
㈢、開設便當店自籌備開始非一、二天可以完成，光是找店面地點即需消耗不少時間，加上屋內裝潢、採購器具設備等均需耗費多時，故原告早於96年初開始籌備應屬可信；另依證人戊○○於97年7月22日證稱：「．．．原告表示願意聘請我．．」、證人丙○○同日證稱：「．．．後來我遇到原告，他表示現在店裡有缺，問我願不願意過去工作，我就過去工作了．．．」、「我去工作是原告叫我去的，．．」、證人己○○同日證稱：「．．．是原告請我去幫忙一下的。」等語，上開證人作證原較偏向原告，尚證稱係經原告聘請始至建全便當店工作，由此可知，原告確係建全碳烤便當店之老闆無疑；且兩造曾於財團法人台南勞資事務基金會協調，協調時原告自稱「當時老闆說該店要關了，並要調至其他地方，當事人才會另行準備開店，此益表示是原告自己開店，並非受僱伊叔叔。加上原告自承於96年4月19日曾向第一冷凍餐飲廚房設備公司訂購便當店設備，有訂貨單影本乙紙為憑，且該訂貨單抬頭為「健康素食介紹乙○○購買」，益可證為原告購買上開設備，而原告辯稱係原告叔叔委託原告替伊代訂開設建全碳烤便當店之用具，顯不足採。另證人戊○○、丙○○、己○○等三人目前於原告處工作，己○○及甲○○等二人與原告又有親戚關係，證詞均有偏頗之虞，且上開證人之證詞有諸多矛盾之處，亦不足採。
㈣、綜上，原告尚於青葉碳烤便當店服務工作期間，即瞞著被告，私下在便當店附近不到一百公尺之處，覓得地點，開設與青葉碳烤便當店相關性質之便當店，此為極不道德之行為，更甚者，竟將客人及員工帶走，令被告便當店面臨倒閉，行徑令人髮指。
㈤、原告於97年7月17日準備書狀稱：「．．．．原告清楚表明：原告係因被告要關店，並要調到他處，原告才會另行準備要開店，其中「並要調到他處」指被告欲請原告至其他便當店工作之意，原告不肯始欲另行準備要開店，此部分觀之，亦係原告主動離職，而非遭被自承「另行準備要開店」益證建全碳烤為原告所開設。
㈥、原告上開請求，並無理由，分述如下：
１、預告期間工資及資遣費：已於上開㈡說明。
２、預扣工資部分：被告並未預扣原告工資，原告任店長時，由伊保管之店內款項11萬餘元，原告稱不翼而飛，經被告請求原告同意分期償還公司款項，且原告最後僅分期支付6萬多元而已。
３、勞、健保部分：原告於應徵之初表示不用投保，以現金補貼即可。又原告於97年10月2日開庭時稱：「我都沒有休息，1個月有30天，每天工作時數11小時半甚至12小時（店家營業時間為7點半到8點半），．．」，則原告每小時90元，每日
12小時計算，每月31日，合計每月最高金額33480元（90×
12×31=33480元），惟觀原告所附之薪資袋均超過此最高金額，顯見原告之薪資尚包含現金補貼；以該93年8月份之薪資薪資袋記載：月薪30000元、油錢300元、合計38040元，其中加班7740元，為每月加班86時（7740÷90=86)，每日平均加班2.77小時（86÷31=2.77），而月薪30000元扣除3000元之補貼為27000元，27000元為每月工作300小時（27000÷90=300），每日則為9.68小時（300÷31=9.68），
9.68小時+加班2.77小時，合計每日工作12.45小時，尚與原告所述相符，故原告薪資袋上之月薪30000元，實已包含3000元之現金補貼。另原告於95年2月10日，曾以台南市集中市場零售攤販職業工會名義，向勞保局投保，若非原告不向被告要求投保，反而自行投保之理？
４、特別休假工資：原告至被告處工作未滿三年，且原告每月已休兩天特別休假，休假工資照領，再要求特別休假工資請求顯無理由。
５、喪葬津貼及喪葬期間工資部分：原告於94年12月22日雖無投保記錄，惟原告上有兄弟姊妹，原告之母過世，是否已由其兄弟姊妹請領喪葬津貼，尚待查明。又原告喪假期間工資，被告均照給，此觀原告94年12月、95年1月之薪資袋自明。
６、老年給付、退休金提撥補償部分：被告已現金補貼原告，如前所述；且依勞工保險條例第58條第1項規定，年滿55歲或年資合計滿25年、年滿50歲者，始得請領老年給付，原告並未符合上開條件，且不得預為請求；另依勞工退休金條例第24條第1項規定，年滿60歲，始得請領退休金，原告亦未符合條件，且不得預為請求，是老年給付及退休金請領部分之請求均無理由。
７、精神上損害賠償部分：原告何來精神上損害賠償可言，反而係被告因原告上揭之行為，致便當店倒閉，損失慘重。
㈦、並聲明：
１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於93年5月受僱於被告，在被告店裡擔任一般職員，並於93年9月間左右升為店長。
㈡、原告遺失被告公司款項110585元（含現金70000多元，其餘客票約40000元左右，客票之金額由原告收取）。
㈢、當時所簽立之本票由被告公司老闆從原告薪資中按月扣款（從95年12月至96年3月分別扣款10000元、10000元、14000元、10000元），原告已經取回本票。
㈣、原告服務期間被告公司沒有幫原告辦理勞保。
四、兩造爭執事項：
㈠、被告公司依法是否應為員工辦理勞保？
㈡、原告何時離職？離職原因為何？
㈢、原告起訴請求項目、給付金額、計算方式、法條依據。
㈣、原告起訴狀所附薪資袋有部分非被告所書寫，並否認原告所提出之93年1月至95年1月全民健康保險保險費繳款明細及原告於96年9月13日之診斷證明書。
㈤、原告於受僱期間是否還有在其他碳烤店服務？並是否再受僱期間計劃將被告公司原告帶到其他碳烤店服務？
㈥、被告公司未辦理勞保但有用現金貼補原告，金額為何？
四、得心證理由：
㈠、按「凡年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機關為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：．．二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」，勞工保險條例第6條第1項第2款定有明文。又按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」，民法第71條前段亦有明定。按勞工保險乃立法機關本於憲法保護勞工、實施社會保險之基本國策所建立之社會福利制度，旨在保障勞工生活安定、促進社會安全，兼具社會扶助之性質，故係一強制保險，即在符合上開條例第六條規定時，則須強制加保。經查：本件被告為一受僱五人以上之行號（員工有丁○○、康月美、乙○○即原告、戊○○、丙○○、己○○），依法應強制投保勞工保險，縱然兩造間另有約定以現金補貼而不加保，惟此約定乃係違反強制規定而自始、當然無效（至於被告已補貼原告之金額係另一法律問題）。是以，兩造間之僱傭關係及其權利義務關係，自應適用勞動基準法等之規定，合先敘明。
㈡、被告於原告任職期間，未替原告投保勞工保險為兩造所不爭執，則原告向被告請求之細項有無理由，分述如下：
１、預告期間工資、資遣費部分：按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：．．．四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」、「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者」勞動基準法第12條第1項第4款、第18條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷」（最高法院96年臺上字第1131號裁判意旨參照）。
本件原告主張依勞動基準法第16條第1、3項及第17條第1項規定及第3款，原告在被告處工作滿三年，應於30日前預告，並給付預告工資35000元及資遣費105000元之事實，業為被告所否認，並以原告係於96年4月20日主動離職，並於青葉碳烤便當店附近開設建全碳烤便當店，並將員工及客人帶走，令被告措手不及臨時無員工及客源而被迫關門，原告明顯違反勞動基準法第12條第1項第4款，而不得請求加發預告期間工資及資遣費等語抗辯。惟此部分究為被告終止契約亦或是原告主動離職，原告得否向被告請求預告期間工資及資遣費？經查：
⑴、參諸97年7月22日言詞辯論筆錄，被告訴訟代理人自承「．
．我們結束營業後是我當面跟證人戊○○說要收店，而且證人皆有表示要到原告那邊的店裡面工作，我甚至有問證人需不需要讓我介紹到別的店工作，可是證人都表示不願意，要到原告的店那邊」、「我在關店前確實有問證人是否要介紹到別人的店工作，但是證人表示要去建全碳烤料理服務．．．」（詳本院卷第54、55頁）等語，應可推知被告當時已有意歇業，否則不會詢問是否需幫證人等介紹工作等，應堪認被告係主動終止與原告及其他證人間之勞動契約。
⑵、惟原告是否有違反勞動基準法第12條第1項第4款，不得請求加發預告期間工資及資遣費之情形？經查：
①、依被告所提出訂貨單觀之，原告業於96年4月19日即替其叔
所開設之建全碳烤便當店訂購開店所需設備，當時原告仍受僱於被告處，在明知其叔叔之碳烤便當店距離被告之店甚近之前提下，上開行為顯有瓜分被告客源之可能，卻又為同一性質之便當店服務及招攬顧客，顯有違反勞動契約（該店究為原告與其叔合夥或原告僅係受僱於其叔，均同）。
②、再者，被告之便當店於96年4月25日歇業，同年8月份原告及
其他原受僱被告之員工皆同時受僱於訴外人建全碳烤便當店，且據證人等所述伊等至原告叔叔之便當店服務，皆為原告之引薦及介紹，實難認原告於同年4月為訴外人建全碳烤便當店購買設備之時，無至原告叔叔之建全碳烤便當店服務之意願。
③、綜觀以上等情，原告上開行為有違反勞動基準法第12條第1
項第4款勞動契約之行為，應可認定。是以，被告抗辯原告明顯違反勞動基準法第12條第1項第4款，並依同法第18條不得請求加發預告期間工資及資遣費之主張，應屬可信。
２、預扣工資部分：按「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」勞動基準法第26條定有明文。經查：
⑴、原告主張被告自95年12月至96年4月分別自原告薪資中扣除
：10000元、10000元、14000元、10000元、33293元，共計77293元，被告另要求原告預先支付35000元以換回本票（此部分原告僅請求33293元），以上共計110586元，再扣除原告已收取客票金額40000元後，尚有70586元為被告預扣薪資金額之事實，業據其提出95年12月至96年3月及96年4月載「本票一張」之薪資袋為證，被告則以前開金額係原告同意分期償還公司款項，且最後原告僅分期支付六萬多元而已等語抗辯。惟查：
①、被告預扣薪資行為顯已違反勞動基準法第26條之規定，然原
告提出之薪資袋中僅能證明被告於95年12月至96年3月被告確有扣薪「10000元、10000元、14000元、10000元、33293元」，共計77293元，而原告另已自承收取客票40000元，就此部分自應予扣除。是故，原告主張被告預扣薪資於37293元（00000-00000=37293）範圍內之事實，應為可採。
②、另原告主張被告要求原告先支付35000元（原告主張此部份
係預扣96年5月分之薪資）換回本票（此部份原告僅請求33293元）部分，原告並無提出已支付被告該金額之證明；又原告於96年4月25日即自被告便當店離職，實難認原告離職後還有同年5月份之薪資得加以預扣。是以，原告此部份之主張，顯難採信。
⑵、從而，原告此部分之請求，於37293元之部分，即屬有據，應為准許；逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
３、特別休假工資部分：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」勞動基準法第38條第1款、第39條前項定有明文。經查：
⑴、原告主張伊自93年5月起至96年5月間在被告處工作，已滿三
年之事實，惟據97年7月22日言詞辯論筆錄證人戊○○證稱：「我大約是從民國95年到96年4月25日再仁德鄉農會旁的中正路上的青葉碳烤便當店服務1年4個月，．．後來原告跟我說店要收起來，不再聘請我，我便在96年4月25日離職」；另證人丙○○亦證：「．．96年4月25日去上班時，店就已經整理好了，．．．然後我們就打掃到中午就離開，我們打掃時丁○○在現場，他跟我說以後不用來了。」；另證人己○○亦證稱：「我是96年4月25日4點多看到丁○○，．．
本來都還有正常營業是丁○○突然進來說不要做了．．；我在96年5、6月份那兩個月有到建全碳烤料理幫忙，但是臨時的，依照在青葉的時薪85元付薪水給我，原告請我去幫忙一下的」（參見卷第53至58頁）可知，被告之便當店應於96年4月25日即結束營業，且原告於同年5月間即至其叔叔所開之建全碳烤料理店服務。是以，原告主張伊在被告處服務已滿三年之主張，顯不足採。
⑵、又原告任職於被告處自93年5月起至96年4月25日，未滿三年
，依勞動基準法勞動基準法第38條第1款「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」，原告應有七日之特別休假，且工資應照常發給，惟查原告任職期間被告皆未給予特別休假，是以，原告此部份主張被告應給付特別休假之工資於8167元（35000元÷30×7=8167）內為有理由，應予准許。逾此部份則無理由，則應予駁回。
４、喪葬津貼部分：按「被保險人之父母、配偶或子女死亡時，依左列規定，請領喪葬津貼：一、被保險人之父母、配偶死亡時，按其平均月投保薪資，發給三個月」、「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」、「違反保護他人法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」，勞工保險條例第62條第1項第1款、第72條前段、民法第184條第2項定有明文。經查：原告主張伊母親於94年12月22日死亡，係在原告受僱於被告之期間，然因被告未依法辦理勞保，致原告無法請領喪葬津貼之損害，爰依上開規定請求被告賠償，被告則以原告於94年12月22日雖無投保記錄，惟原告上有兄弟姊妹，原告之母過世，是否已由其兄弟姊妹請領喪葬津貼，尚待查明等語抗辯。惟被告未替原告投保為兩造所不爭執，亦因被告之未投保行為導致原告無法請領喪葬侵貼乙情甚明，是以，原告請求被告應賠償伊因被告未投保所導致之損害即喪葬津貼105000元（即三個月之月投保薪資35000×3=105000）之主張，自有理由，應予准許。
５、喪假期間工資部分：按「勞工喪假依左列規定：一、父母、養父母、繼父母、配偶喪亡者，給予喪假八日，工資照給。」勞工請假規則第3條定有明文。經查：原告主張伊母親過逝時，被告完全未給予原告上開喪假期間，並依上開規定請求被告給予八日之喪假期間之工資即93333元（35000÷30×8=9333）之事實，被告以原告喪假期間認其隨意外出，工資亦均照給等語，資為抗辯，惟依原告所提出之薪資袋觀之，原告於94年12月、95年1月薪水仍有36666元、40085元，應可堪認被告並無扣除其喪假期間之工資。至於被告是否給予原告八日之喪假期間，因原告並無提出相關證明，即難認被告於94年12月至95年1月間未給予原告法定之八日喪假期間，是故，原告此部份之主張，即難採信。
６、老年給付及退休金提撥補償部分：按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」，民事訴訟法第246條定有明文。而「有預為請求之必要」應可解釋為凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴。若被告就原告之請求自體或請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不履行者，通常得認為有預為請求之必要。又按「被保險人合於左列規定之一者，得請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者」、「被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計」、「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，勞工保險條例第58條第1項第1款、第59條、第72條定有明文。末按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第
14條第1項、第31條第1項定有明文。經查：
⑴、老年給付：
①、原告主張伊受僱於被告已滿三年，未來退職時，本得依上開
條例規定請領三個月之老年給付，惟因被告未依法替原告投保，致原告未來無法請領該期間之老年給付即三個月薪資105000元（35000×3=105000）之事實，揆諸上開見解，原告此部份之請求雖屬將來給付之訴，但業為被告所拒絕給付，堪認有預為請求之必要。
②、再參原告之投保資料（見卷第44頁），原告受僱於被告期間
即95年2月10日至96年4月25日間，另有以臺南市集中市場零售攤販職業工會為投保單位加入勞工保險，故在此期間並無原告所稱之未能請領老年給付之損害。亦即，被告在93年5月至95年2月間，未替原告加保，致原告無法請領老年給付部分（原告雖未達請領老年給付之年齡，但93年5月至95年1月此期間因被告未加保而於日後不得向勞保局請領老年給付之事實應屬確定，故原告向被告請求賠償之請求權亦已發生），原告自得請求被告賠償之；又原告未加保之期間為1年8個月，以兩年計，故原告主張依勞工保險條例第58條第1項第1款、第59條、第72條之規定，被告應賠償短少之老年給付即70000元（35000×2=70000）之範圍內，即屬有據，即應准許。逾此範圍之請求，則無理由，應於駁回。
⑵、退休金提撥補償：
原告主張被告於94年7月1日起至96年4月止（計22個月），未依勞工退休金條例規定，按月替原告提撥每月工資百分之六之退休金之事實，為被告所不爭執，原告此部份之主張，自堪信為真實。從而，原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項及民事訴訟法第246條之規定請求被告應賠償此部份之損失，即46200元（35000×6%×22=46200），亦屬有據，並應准許。
８、全民健保費部分：按「被保險人分為下列六類：一、第一類：㈠政府機關、公私立學校之專任有給人員或公職人員。㈡公、民營事業、機構之受雇者。㈢前二目被保險人以外有一定雇主之受雇者．．」、「本保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：㈡第八條第一項第一款第二目及第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十，在省，由中央政府補助；在直轄市，由中央政府補助百分之五，直轄市政府補助百分之五」、「投保單位未依第三十條規定，負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以二倍之罰鍰。」，全民健康保險法第8條、27條、第69條第3項定有明文。經查：原告主張被告自93年5月原告任職之日起原告離職止，均未負擔百分之六十之保險費之事實，業據提出93年起至95年
1月自行繳納健保費之明細為證，堪認為真。是以，原告爰依上開規定請求被告自93年5月起至95年1月期間給付原告自行負擔之保費22107元之主張，為有理由，並應准許。
９、精神上損害賠償部分：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第184條第1項前段、第195條第1項前段定有明文。本件原告主張任職被告處期間，兢兢業業，每天上班從無休假，被告亦把店款遭竊之責，全數歸咎於原告，原告為保工作迫於無奈只好簽立本票於被告，此情顯然已造成原告精神上嚴重打擊，並依民法第184、195條規定，請求精神上損害賠償40000元，查：考量一般勞工工作時因各類原因而有壓力，此乃在所難免，亦為社會之普及現象，再依原告提出之文信診所96年9月13日之診斷證明書雖載有精神官能性憂鬱症、偏頭痛，亦無從證明與被告行為有因果關係存在，難據此為由向雇主要求精神上之損害賠償，原告主張因被告行為致受有40000元之精神上損害乙節，自不足採信。
㈢、綜上所述，原告主張被告應給付預扣工資37293元、特別休假工資8167元、喪葬津貼105000元、老年給付70000元、退休金提撥補償46200元、全民健康保險費用22107元，共計288767元，及起訴狀送之日即97年2月14日起至清償日止，按法定利息即週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
四、本判決原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，應無必要；另依被告聲請酌定相當之擔保金額，宣告免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。併依同法第87條第1項確定訴訟費用為6610元，由被告負擔百分之四十八（即3173元），餘由原告負擔。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證（被告主張不當得利部分，因兩造並無舉證每月現金貼補之金額，被告亦無主張抵銷，是此部分不予討論），經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，第389條第1項第5款，第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年11月20日
民事第一庭法官曾鴻銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年11月20日
書記官盧昱蓁