臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第906號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第906號刑事判決

裁判日期：民國96年12月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十六年度上訴字第九０六號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）選任辯護人 蔡敬文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一三六五號中華民國九十六年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一一九０號；併辦案號：同上署九十五年度營偵字第一五九九號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案（九十六年度營偵字第一二四七號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案0000000000號行動電話大同牌紅色手機一支（含ＳＩＭ卡一張）、未扣案門號0000000000行動電話，均沒收；販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品十五罪，累犯，各處有期徒刑拾伍年。扣案海洛因壹拾貳包（合計淨重壹點零柒公克），沒收銷燬之；上開毒品空包裝（總重量貳點貳陸公克）、扣案0000000000號行動電話大同牌紅色手機一支（含ＳＩＭ卡一張）、未扣案門號0000000000行動電話，均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案海洛因壹拾貳包（合計淨重壹點零柒公克），沒收銷燬之；上開毒品空包裝（總重量貳點貳陸公克）、扣案0000000000號行動電話大同牌紅色手機一支（含ＳＩＭ卡一張）、未扣案門號0000000000行動電話，均沒收；販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十一年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於九十二年六月二十七日執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟以門號0000000000、0000000000號行動電話，作為聯絡工具，進行下列販賣海洛因之行為：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，連續：㈠自九十五年五月底起至同年六月十九日止，在臺南縣新營市○○路軍公教福利站、新民國小與中正交路交岔路前等地，以每包海洛因新臺幣（下同）一千元之價格，分別販賣重量不詳之海洛因一包予 孫富田 、 任淑薇 各一包。㈡於九十五年六月中旬某日，在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每包海洛因一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因一包予 吳進龍 。㈢自九十五年六月初某日起至九十五年六月三十日止，在臺南縣新營市○○路華南銀行前等處，以每包海洛因一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因一包予 康志鴻 與 蘇裕展 四次，每次一包。
(二)另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，自九十五年七月間某日起至同年八月間某日止，在臺南縣新營市○○街○號「龍銀電子遊藝場」，以每包海洛因一千元之價格，或以價值至少一千元而品牌、型號均不詳之行動電話手機二支、數位相機一台，各扺價一千元，而販賣重量不詳之海洛因各一包予 沈秉昆 ，先後共計五次，或付現款一千元，或以價值至少一千元而品牌、型號均不詳之行動電話手機二支、數位相機一台，各扺價一千元。
(三)另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，自九十五年七月一日起至同年八月二十二日止，在臺南縣新營市○○路華南銀行前等處，以每包海洛因一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因一包予康志鴻或康志鴻與蘇裕展二人，先後共計九次。
(四)另基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於九十五年七月間某日，在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每包海洛因一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予吳進龍一包。
二、嗣經警於九十五年八月二十四日二十時三十分許查獲沈秉昆涉嫌竊盜犯行，得知上揭乙○○販賣海洛因予沈秉昆之情，而於同年月二十五日下午二時五十分許，在「龍銀電子遊藝場」逮獲乙○○，且於其身上扣得海洛因十二包（合計淨重一點零七公克，空包裝總重二點二六公克），及其所有0000000000號行動電話之大同牌紅色手機一支（含ＳＩＭ卡一張），並循線查獲前情。
三、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴及臺南縣警察局移請同署檢察官偵查及移送併辦。
理由
甲、程序部分：
一、孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展、 徐佩君 、沈秉昆於司法警察調查中所為陳述：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第二百二十九條至第二三一條之一之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增定刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更有證據價值時，自得為證據，而就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第一百五十九條之二對於傳聞法則之例外規定之意旨，又該條所謂具有可信之特別情況，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其證據能力。再者被告以外之人，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款立有規定，是被告以外之人雖因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，致無法於審理中接受詰問，但若其在警詢中所為之陳述，經證明同樣具有可信之特別情況，且符合證明犯罪事實之存否所必要之條件者，亦具證據能力。
(二)孫富田及吳進龍關於是否向被告購買海洛因一事，其等於警詢中之陳述，均與審判中之陳述不符，且孫富田於原審審理時固稱其係經警員介紹引導，始於警詢中指認被告為販賣海洛因之人云云，而吳進龍於原審審理時則稱其係因緊張，始於警詢中指認為販賣海洛因之人云云，惟查孫富田於九十五年八月十日之警詢筆錄及吳進龍於同年月二十五日之警詢筆錄，於製作完畢後，係經渠二人親閱，確認記錄內容屬實無訛後始於受詢問人欄簽名，並於該簽名欄及騎縫處捺印，有該二份警詢筆錄可稽（分見警Ａ卷第四十二、四十三頁，警Ｂ卷第十四頁）；又孫富田於警詢時係先陳述其向綽號「 阿胖 」、身高約一百六十五公分、年約三十餘歲、操臺語口音之男子購買海洛因等語後，警方再提出之六份不同人之照片中供孫富田指認其中是否有「阿胖」之人，且於指認時尚提醒孫富田注意犯罪嫌疑人並不一定存在於該被指認之照片中，孫富田始進行指認而確定編號四照片所示之人即為「阿胖」，警方才據以查出該照片之人之身分即為被告，有孫富田之上開警詢及附隨之臺南縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽（見警Ｂ卷第十三、十七頁），可見警方係在提供六組不同人員之照片，並提醒孫富田注意照片中之人未必即為犯罪嫌疑人，促請其仔細觀視而避免誤認之下，才經孫富田自行指認確定而查出被指認人之身分係為被告，警方並未自始即設定被告供孫富田指認，亦未見有何引導孫富田務必指認被告為販毒之人之跡象。再者負責詢問吳進龍上揭警詢之警員 張金全 業證稱：吳進龍在製作警詢筆錄中，確實有指認被告係販賣毒品予其之人，並經吳進龍當面指認被告等語（見一審卷第一四六頁），且吳進龍亦於原審審理時證稱：警員在製作筆錄時並未不法取供，並按照我之陳述記載等語（見一審卷第一七三頁），再經原審勘驗吳進龍警詢之錄音內容，並未見警員有何用言語威嚇或強暴方式進行詢問，且依錄音內容，就警詢筆錄第二頁第六行至第十行所載內容，吳進龍僅陳述被告姓名，但未述及被告之出生年月日、身分證字號及戶籍地，亦僅陳稱在九十五年六月二十五日下午約被告在新營市○○路○○○號麥克龍電子遊藝場，而警方前來查緝毒品，並隨同至派出所等語，而未敘及當日撥打0000000000號行動電話與被告相約之情，以及警詢筆錄第三頁第十三行之記載，吳進龍係稱以電話播打0000000000號行動電話與被告聯絡購買等語，而未提及以公用電話播打上開行動電話之情，但其餘警詢筆錄所載包含吳進龍如何向被告購買海洛因及當面指認被告即為販賣海洛因之人之過程，均與錄音內容相符，有原審九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見一審卷第二一八、二二七至二三一頁），可見吳進龍之警詢筆錄之記載，除有上揭微小之疏誤外，應與吳進龍本身之陳述內容相符。從而，孫富田、吳進龍之警詢製作過程，並未見其等有遭強暴脅迫或詐欺等不正方法取供之情形，係渠二人本於自由意志所為之陳述及忠實之紀錄，堪認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況，且該警詢之陳述內容，亦與證明被告犯罪事實存否相關，則孫富田、吳進龍之警詢，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
(三)蘇裕展於九十五年八月二十五日司法警察調查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然因其經原審依法傳喚並拘提，均因所在不明致無法傳訊到庭，有臺南縣警察局新營分局九十六年一月二十六日南縣營警偵字第０九六００００六五二號函在卷可參（見一審卷第二五四至二五七頁），考量蘇裕展於司法警察調查中之陳述（具有警詢錄音帶），係其親自經歷，且該警詢於製作完畢後，係經其親閱確認記錄內容屬實無訛後，始於受詢問人欄簽名，並於該簽名欄及騎縫處捺印，應認有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依同法第一百五十九條之三第三款規定，亦有證據能力。
(四)康志鴻、徐佩君之警詢部分：⑴刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告，原則上應全
程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；又同條第二項規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。而同法第一百條之二規定司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保受詢問人對於訊問之陳述，係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符，是如犯罪嫌疑人之陳述，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院九十三年度臺上字第三七０號判決意旨參照）。故司法警察製作警詢時，除有急迫情況並經記明筆錄之例外情形外，應全程連續錄音，惟違反該程序規定時，如能認受詢問人之陳述係基於自由意思，且筆錄所載內容與陳述相符，仍難謂該警詢筆錄無證據能力。
⑵康志鴻關於是否向被告購買海洛因一事，其於九十五年八月
二十五日警詢中之陳述，與審判中之陳述不符，而上開警詢筆錄（見警卷第二十八至三十二頁），經原審勘驗該次警詢之錄音，固見其中第一頁起至第三頁第十二行止就紀錄康志鴻向被告購買海洛因之時地、次數、價格之陳述，以及第四頁第十二行起至同頁第十四行止就紀錄康志鴻陳稱其精神意識狀況良好等內容未見錄音，有原審九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見一審卷第二一八、二一九頁），然負責詢問上開警詢之警員 張金全業 證稱：康志鴻在製作警詢筆錄中，確實有指認被告係販賣予其之人，並經康志鴻當面指認被告等語（見一審卷第一四六頁），且除康志鴻於原審證稱：警員在製作警詢時並未對我施以強暴脅迫或詐欺之行為，亦未強迫我指認被告係販毒之人等語外（見一審卷第一六三、一六五頁），依上揭本院勘驗錄音內容顯示之詢問過程，並未見警員有何威嚇或強暴脅迫之聲音，康志鴻亦平順回答，過程中可聽見敲打鍵盤打字之聲音，而該次筆錄，除第一頁起至第三頁第十二行止、第四頁第十二行起至同頁第十四行止之內容未見錄音外，其餘筆錄內容均與錄音內容相符，有本院九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見一審卷第二一八、二一九頁），且不僅該份警詢筆錄係經康志鴻親閱，確認記錄內容屬實無訛後始於受詢問人簽名，並於該簽名欄及騎縫處捺印外，上開未見錄音之第一頁起至第三頁第十二行止之警詢內容，其中緊接在記錄康志鴻陳述向被告購買海洛因之時地、次數、價格等內容之後，即見錄有康志鴻陳稱以公用電話播打被告使用之0000000000號行動電話聯絡約定地點，以及錄有康志鴻經當面指認而陳稱被告即為販賣海洛因予其之人等內容，顯示康志鴻應確有陳述向被告購買海洛因之時地、次數、價格等交易內容，始會再接著陳述約定交易之方法以及進行指認之動作，二者並無突兀矛盾，更彰顯康志鴻之警詢內容，應與其本身之陳述內容相符。從而，康志鴻之警詢製作過程，並未見其有遭強暴脅迫或詐欺等不正方法取供之情形，復經其親閱確認記錄內容屬實無訛後始行簽名，且依筆錄之記載與錄音內容兩相比對，又無前後突兀矛盾之情形，堪認康志鴻之警詢，應係康志鴻本於自由意志所為之陳述及忠實之紀錄，尚不能僅因該警詢之詢問時，其中存有詢問之片斷未有錄音之微疵，即據為否認其證據能力之理由，且因堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況，而該警詢之陳述內容，亦與證明被告犯罪事實存否相關，是康志鴻之警詢，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
⑶徐佩君關於是否向被告購買海洛因一事，其於九十五年八月
十日警詢中之陳述，亦與審判中之陳述不符，惟徐佩君於審理中堅詞其於製作警詢時，因毒癮發作，想趕快完畢出去，遂不實指稱向被告購買毒品等語（見一審卷第二四一頁），且經查原審九十六年訴字七九號及九十六年度訴字第一三四號關於徐佩君違反毒品危害防制條例案之全部案卷，均未見有何上開警詢之錄音帶或其他顯示製作過程之錄影資料可供參憑，有原審九十六年三月七日審理單可稽（見一審卷第二七六頁），是上開徐佩君之警詢，業已欠缺擔保受詢問人對於訊問之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符之錄音帶或其他足以顯示製作過程之錄影資料，此外亦無其他足以證明徐佩君之警詢具有可信性特別情況之資料，則徐佩君之警詢，為被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人均不同意引為證據，復不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之例外得作為證據之要件，該警詢應無證據能力。
(五)沈秉昆之警詢，因與審判中之陳述並無不符，該警詢與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不符，無須引為證據。
二、吳進龍於偵查中所為陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除有「顯有不可信之情況」之理由外，應具有證據能力。吳進龍於偵查中經具結後之證述，其陳述過程既未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取證情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，依上開規定，應認具有證據能力。
三、卷附之自願受搜索同意書、臺南縣警察局新營分局扣押物品收據及扣押物品目錄表各一份（見警Ａ卷第五十二、五十三、五十七頁），長榮大學九十五年七月十三日確認報告二份及臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊一份（見警Ｂ卷第五十一、五十二、五十四頁）、長榮大學九十五年九月十二日確認報告及臺南縣警察局新營分局民治派出所採取尿液編號對照表各五份（見一審卷第六十八、七十、七十二、七十四、七十六、七十八至八十二頁），0000000000號行動電話之監聽譯文二份（見警Ｂ卷第四十四頁、一審卷第一九七頁），檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，本院審酌上開文書作成之形式，認均無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之二項規定，得為證據。又照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故現場查獲照片六幀（見警Ａ卷第五四頁至第五六頁），係到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。
四、法務部調查局九十五年九月十七日調科壹字第０九五二三０一六五九０號鑑定書（見一審卷第十七頁），係上開單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定，受法院囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，屬於同法第一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，得為證據。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院自白不諱，且被告對於其有使用申請人為其友人 林育濃 之0000000000號行動電話，且為警於九十五年八月二十五日下午二時五十分許，在「龍銀電子遊藝場」逮捕，並於其身上扣得海洛因十二包，及其所有而使用0000000000號行動電話之大同牌紅色手機一支等情，不為爭執。
二、康志鴻於警詢及原審陳稱：其自九十五年六月間至同年月二十二日止，有先後多次施用海洛因之行為等語（見警Ａ卷第二十九頁、一審卷第一五九、一六０頁）， 沈秉坤 於原審陳稱：其自九十五年七月初起至同年八月二十三日晚上或八月二十四日凌晨，有先後多次施用海洛因之行為等語（見一審卷第一四七、一四八頁），蘇裕展於警詢時亦稱：其自九十五年六月間起，有先後多次施用海洛因之行為等語（見警Ａ卷第五十五頁），而吳進龍於警詢時亦稱：其自九十五年七月間起有施用海洛因之行為等語（見警卷第三十九頁），且經將孫富田於九十五年七月四日十一時許、康志鴻於同年八月二十五日十八時四十五分許、沈秉坤於同年八月二十五日九時五分許、蘇裕展於同年八月二十五日十八時五十分許及吳進龍於同年八月二十五日十九時二十分許分別為警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊一份、臺南縣警察局新營分局民治派出所採取尿液編號對照表四份及長榮大學九十五年七月十三日確認報告一份、同年九月十二日確認報告四份可稽（見警Ｂ卷第五十一、五十四頁、一審卷第七０、
七十二、七十四、七十六頁、第七十九至八十二頁），足見孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展、沈秉昆等人，均因本身施用海洛因之故，而具有購買海洛因供己施用之需求。
三、孫富田於警詢時除陳稱：我以0000000000號行動電話，於九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許，撥打0000000000行動電話，與使用該電話之綽號「阿胖」之男子通話，內容係我要向「阿胖」購買價值一千元之海洛因一小包，且因下雨，而將交易地點改至新營市○○路的軍公教附近完成交易等語外，並指認被告即為綽號「阿胖」之男子無誤，有孫富田之九十五年八月十日警詢筆錄可稽（見警Ｂ卷第十二、十三頁）。再經原審勘驗孫富田使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話在九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許之通話內容，係出現：『（Ａ代表0000000000號行動電話，Ｂ代表0000000000號行動電話）Ａ： 洪仔 （台語），我在外面，你在哪裡？Ｂ：我在「新營」。Ａ：在哪裡？Ｂ：怎樣。Ａ：幫我用一個。Ｂ：我在「民治釣蝦場。Ａ：那一間。Ｂ：民治路這裡。Ａ：好，我知道。』等對話內容，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年六月六日95年南檢朝良聲監續字第０００五六六號通訊監察書、監聽譯文及本院九十六年二月一日、同年五月三十日勘驗筆錄可憑（見一審卷第一丸五至一九七、二一八、三０七、三０八頁），且孫富田亦於原審稱：上開對話係我要聯絡購買海洛因之事，且對話中我所稱之「幫我用一個」，係表示我要買一包一千元海洛因之意等語至明（見警Ｂ卷第十二、十三頁、一審卷第三０二、三０三頁），核與孫富田於警詢時所陳向被告購買海洛因之情相符，足以佐認孫富田之警詢應屬真實可信。
四、沈秉昆於原審除證稱：我在九十五年七月初至同年八月間，以公共電話與被告使用之門號0000000000號行動電話連繫，並約在「龍銀電子遊藝場」，向被告購買價格為一千元之海洛因一包，其中曾有以行動電話手機二支、數位相機一台為代價，向被告各換得價值一千元之海洛因各一包，先後依上開方式共計至少購買五次等語外，尚證稱：我於九十五年八月二十四日晚上因竊盜案遭警查獲時，身上同時被查出施用海洛因使用之針筒及美娜水，我並於九十五年八月二十五日警詢中陳稱係撥打0000000000號行動電話向一位名為「聖賢」、綽號「 胖胖 」之人購買海洛因，且指認口卡而確認該人即被告，復再播打0000000000號行動電話向被告表示「方不方便，要拿一千元」，通常如此聯絡，被告就知我要購買海洛因，被告並約在十五分鐘後於「龍銀電子遊藝場」見面，嗣警員即帶我過去該處，我向警員表示被告外貌特徵理平頭，胖胖的，警員遂進入「龍銀電子遊藝場」查獲被告等語（見一審卷第一四七、一四
九、一五三頁），且警員張金全於原審亦稱：我們先查獲在轄區內犯竊盜案之沈秉昆，在其身上找到注射針筒，沈秉昆才表示係向被告購買毒品，並配合用其自己之電話打電話予被告，沈秉昆問被告「你那邊方不方便」，但被告如何回答我未聽見，之後沈秉昆問被告在何處，並於掛電話後表示被告在「龍銀電子遊藝場」，因沈秉昆有描述被告之形態，我們有調口卡確認，且先帶沈秉昆至「龍銀電子遊藝場」確認出被告後，我們將沈秉昆帶回偵防車上，再進去逮捕被告，逮捕被告時，被告尚否認認識沈秉昆，但我們以沈秉昆之手機直接按重播撥打其上開聯絡之電話，被告之手機當場響起等語（見一審卷第一四四、一四五頁），再者被告為警在「龍銀電子遊藝場」逮捕時，亦當場在其身上查扣海洛因十二包及使用0000000000號行動電話之紅色大同牌手機一支，且該扣案之海洛因十二包經鑑驗結果，確認均為海洛因無誤（淨重共計一點零七公克，空包裝重二點二六公克），有臺南縣警察局新營分局扣押物品收據、扣押物品目錄表、法務部調查局九十五年九月十七日調科壹字第０九五二三０一八五九０號鑑定書及現場查獲照片六幀可憑（見警Ａ卷第五十二至五十六頁、一審卷第十七頁），可見沈秉昆係以通常透過被告使用之0000000000號行動電話，而與被告聯絡購買海洛因之方式，向被告表示欲再購買一千元海洛因之意，且被告不僅因而約定於「龍銀電子遊藝場」進行交易，其身上亦備有分裝完畢而可供進行交易之海洛因，核與沈秉昆上開陳述向被告聯絡購買海洛因之模式相符，堪以佐認沈秉昆指陳其向被告購買海洛因之情節，係為可信而非虛構之事。
五、康志鴻於警詢時稱：我從九十五年六月初起至同年八月二十五日之三天前，以公共電話與被告使用之0000000000號行動電話連繫，而每星期一次、每次向被告購買一千元之海洛因，最近一次係在臺南縣新營市○○路華南銀行前交易，且在九十五年八月二十五日十五時四十分許，我撥打被告使用之0000000000號行動電話，要向被告購買海洛因，並與蘇裕展一同至位於新營市○○路之「麥克龍電子遊藝場」前找被告時，即被警查獲等語外，並當場指認被告即為販賣海洛因之人無誤，有康志鴻之九十五年八月二十五日警詢可稽（見警Ａ卷第二十九至三十一頁），而蘇裕展亦於警詢時稱：我曾與康志鴻一起向被告購買海洛因五至六次，每次以一千元購買一小包海洛因，都是由康志鴻打電話聯絡被告，而在新營市區之電子遊藝場外面交易，我是經康志鴻介紹認識被告，且九十五年八月二十五日十五時四十分許，康志鴻打電話向被告購買海洛因，並約在新營市○○路○○○號（即「麥克龍電子遊藝場」）前交易，我遂與康志鴻一起至該處找被告時，即被警查獲等語外，尚當場指認其與康志鴻一起購買海洛因之對象，係為被告無誤等語，有九十五年八月二十五日警詢可稽（見警Ａ卷第三十四、三十五頁），又吳進龍於警詢及偵訊中稱：我曾於九十五年六月中旬某日及同年七月間某日，二次以公共電話撥打0000000000號行動電話與被告連繫，並在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每次一千元之價格向被告購買海洛因，且我在九十五年八月二十五日撥打0000000000號行動電話與被告相約在「麥克龍電子遊藝場」前，被警查獲等語外，尚當場指認被告即為販賣海洛因之人無誤，有吳進龍之九十五年八月二十五日警詢及同年九月四日偵訊可憑（見警Ａ第二十九至三十一頁，偵Ａ卷第二十頁），且警員張金全亦於原審稱：被告經查獲後，從其身上查扣之手機並未關機，而吳進龍、康志鴻撥打被告之手機，我接聽時，對方表示「 大仔 ，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方不方便」，我答稱有，並約在「麥克龍電子遊藝場」，我怕對方會認出不是被告之聲音，就講得很快，且我們帶著被告之手機至「麥克龍電子遊藝場」，看到有人在那邊等，且見等候之人打電話之同時，被告之手機同時間響起，才上前將吳進龍、康志鴻及與康志鴻同行之蘇裕展帶回派出所，並經吳進龍、康志鴻及蘇裕展當面指認確定曾向被告購買海洛因等語至明（見一審卷第一四三、一四四、一四六頁），可見康志鴻、蘇裕展、吳進龍就如何與被告連絡而向其購買海洛因之過程情節，均陳述綦詳，並均經當面指認而確定被告即為販賣海洛因之人，且康志鴻、吳進龍於九十五年八月二十五日當日撥打被告使用之0000000000號行動電話之聯絡方式，向被告暗示欲購買物品即海洛因，而傳達進行海洛因交易之意旨，又與康志鴻、蘇裕展、吳進龍所陳與被告聯絡交易海洛因之模式相互吻合， 益徵渠 三人指陳向被告購買海洛因之情，當屬真實可信。又被告雖對原審判決認定自九十五年六月初起至同年八月二十二日止，約一星期販賣海洛因一次予康志鴻、蘇裕展共計十三次事實，不為爭執，亦供承無從劃分在九十五年七月一日之前販賣幾次，之後販賣幾次，然因被告約星期一次販賣一次，依罪證有疑有利於被告原則，認被告於九十五年六月初起至同年六月底止，販賣海洛因予康志鴻、蘇裕展四次，於九十五年七月一日起至同年八月二十二日止，販賣海洛因予康志鴻、蘇裕展九次。
(五)至被告於原審固辯稱：九十五年八月二十五日為警在「龍銀電子遊藝場」逮捕之日，沈秉昆係撥打0000000000號行動電話，表示要向我借錢，但我罵他要做什麼，並將電話掛斷，且先前因曾毆打過康志鴻，以及因幫康志鴻之債務作保，但康志鴻未償債之故而與之吵架，並曾因向吳進龍之家人租屋，終止租約後，我向吳進龍催討我留於租屋處之冷氣機之事，雙方曾發生口角，康志鴻、吳進龍係挾怨指稱我有販賣海洛因云云。且孫富田於原審翻稱：我係於九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許，以我使用之0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話，要向綽號「昭文」之男子購買一包海洛因，而非與被告聯絡，且嗣後「昭文」並未依約出現而未為交易，而我係因警員之介紹引導，始於警詢中指認被告為販賣海洛因之人云云；吳進龍於原審亦翻供：我在警詢中即稱係向綽號「阿猴」之人購買海洛因，而非向被告購買，且九十五年八月二十五日當天，我撥打0000000000行動電話，係向被告表示我母親要問其租之公寓之冷氣何時要搬走，並非要購買海洛因，然接電話之人表示約在「麥克龍電子遊藝場」見面，我嗣被帶至派出所後才知接電話者為警員張金全云云；康志鴻於原審翻稱：我固曾撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，但該電話尚有綽號「黑人」、「長腳」使用，而我係透過該電話向「黑人」購買海洛因，且在九十五年八月二十五日當日，我係撥打該電話予被告，表示要還其九百元，而非要向被告購買海洛因云云，惟查：
⑴孫富田於警詢中，針對上揭0000000000號行動電
話與0000000000號行動電話間在九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許之通話內容，從無隻字片語提及該對話與所謂綽號「昭文」之男子相關，且經原審當庭勘驗該次對話之錄音內容，孫富田一開頭即對接電話之人稱「洪仔（臺語）」，整個對話過程均未見有何敘及「昭文」之話語，有原審九十六年二月一日及同年五月三十日勘驗筆錄可稽（見一審卷第二一八、三０七、三０八頁），而孫富田於上開勘驗後，亦坦稱其並非與「昭文」之人對話等語（見一審卷第三０八頁），足見孫富田決非透過上揭通話而向「昭文」之男子購買海洛因；再者孫富田於警詢時係先陳述其向綽號「阿胖」、身高約一百六十五公分、年約三十餘歲、操臺語口音之男子購買海洛因等語後，警方再提出之六份不同人之照片中供孫富田指認其中是否有「阿胖」之人，且於指認時尚提醒孫富田注意犯罪嫌疑人並不一定存在於該被指認之照片中，孫富田始進行指認而確定編號四照片所示之人即為「阿胖」，警方才因而據以查出該照片之人之身分即為被告，詳如前述，亦即警方並未自始即設定被告供孫富田指認，亦未見有何引導孫富田務必指認被告為販毒之人之跡象，孫富田應係基於自由意識而指認出被告；再者孫富田於警詢中除陳稱購買海洛因之價格及數量外，對於交易有無完成之詢問，尚清楚指出因下雨而改變交易地點至新營市○○路之軍公教附近完成交易等語，從未曾提及因販賣海洛因之人失約未現而未完成交易之情形存在。從而，孫富田既非透過上揭通話而向「昭文」之男子購買海洛因，又係本於自由意識而非警方之刻意引導之下，指認出被告為販賣海洛因之人，且其於警詢中亦明白指稱交易係已完成，則孫富田嗣於審理中翻異之詞，並無可採。
⑵沈秉昆於原審證稱：並未曾向被告借錢等語（見一審卷第一
五三頁），亦未見有何足認沈秉昆積欠被告債務之證據資料，更何況若依被告所辯，其對於沈秉昆於九十五年八月二十五日撥打0000000000號行動電話而來表示要借款之電話，予以責罵並掛電話，顯見被告對於沈秉昆借款之要求應極為厭惡而避之唯恐不及，其豈有再與沈秉昆相約在「龍銀電子遊藝場」見面之理，故被告辯稱上揭通話係沈秉昆欲向其借款云云，無可為信。
⑶吳進龍迭於偵訊及原審稱：十幾年前曾與被告吵過架，但誤
會已經冰釋等語（見偵Ａ卷第二十頁、一審卷第一六九頁），且經原審勘驗吳進龍之九十五年八月二十五日警詢筆錄之錄音內容，除僅見吳進龍明確指稱被告為販賣海洛因之人，其未曾有何提及向「阿猴」之人購買海洛因，而非向被告購買之情外，因吳進龍提及其小時候常遭被告欺負，但長大後已無仇怨，警員遂即一再向吳進龍強調不能挾怨報復而指稱被告販賣毒品，然吳進龍表示其與被告並無仇怨，並繼續陳述如何向被告購買海洛因之過程，有原審九十六年二月一日勘驗筆錄可憑（見一審卷第二一八、二二七至二三一頁），足見吳進龍根本未曾於警詢時提及向「阿猴」之人購買海洛因，且其與被告之間並無存有仇隙怨恨，無從認為吳進龍有何基於挾怨報復而指稱被告販賣海洛因之情況。再者吳進龍雖於原審翻供：其於九十五年八月二十五日撥打0000000000行動電話予被告，係要向被告表示其母親要問被告承租之公寓之冷氣何時要搬走云云，惟依上揭實際接聽該通電話之警員張金全之證述，其透過被告手機係接聽到吳進龍、康志鴻表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方不方便」等語，並未見有何要求被告處理冷氣之話語，且況若吳進龍僅要詢問被告何時搬移冷氣，其自無與被告立即見面之需，豈有又約在「麥克龍電子遊藝場」見面並馬上前去赴約之必要。是被告於原審辯稱：吳進龍係挾怨報復而指其販賣海洛因云云，及吳進龍於原審翻異之詞，均不足採信。
⑷康志鴻固於原審翻稱：0000000000號行動電話有
被告、綽號「黑人」及綽號「長腳」之三人在使用，且其係撥打該電話與綽號「黑人」聯絡而購買海洛因云云，惟經原審勘驗康志鴻之九十五年八月二十五日警詢筆錄之錄音內容，康志鴻係指陳以公用電話撥打0000000000號行動電話向被告購買海洛因，復當面指認而確定被告為販賣海洛因之人，不僅未曾提及綽號「黑人」或「長腳」之人，亦未曾表示以上開行動電話向「黑人」購買海洛因之情，有原審九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見一審卷第二一八、二
一九、二三二、二三三頁）；再康志鴻於原審亦坦稱其撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，且該電話係專供我購買毒品，而無其他原因與使用該電話之人聯絡等語（見一審卷第一六三、一六四頁），且依前揭實際接聽康志鴻於九十五年八月二十五日撥打上開電話內容之警員張金全之證述，其透過被告手機係接聽到吳進龍、康志鴻表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方不方便」等語，並未見有何要向被告清償借款債務之話語，而康志鴻對於上開張金全之證述內容，亦表示無意見（見一審卷第一六六頁），更況再參以若上開行動電話係有被告、綽號「黑人」及綽號「長腳」之三人在使用，康志鴻若意欲與被告通話，自應先詢問確認接聽電話之人是否為被告，始合情理，然其竟於原審稱其在通話中直接表示「有九百元要拿給你」，並即與接電話之人約在「麥克龍電子遊藝場」云云（見一審卷第一六六頁），完全未為確認接聽電話之人是否為被告之動作，業與一般情理相違等情綜合以觀，0000000000號行動電話對康志鴻而言，係與被告連絡，且專供購買毒品交易之連絡管道，二相結合，足以彰顯康志鴻撥打上開電話聯絡被告之目的，應在於聯絡購買毒品之事宜，而非基於其他原因，康志鴻於原審翻異之詞，亦無可信。
(六)綜上所述，孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展、沈秉昆等人，均因本身施用海洛因之故，而具有購買海洛因供己施用之需求，且渠等就向被告購買海洛因之過程情節均能陳述綦詳明確，並依客觀事證而足認陳述係屬真實可信，復於被告身上查獲供聯絡交易海洛因而使用0000000000號行動電話之手機，以及備有分裝完畢而可供進行交易之海洛因等情以觀，被告應確有販賣海洛因予孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展、沈秉昆等人之行為存在，且按近年來海洛因危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而一再販出海洛因之理，是被告具有營利之販賣意圖，應至為彰顯。孫富田、康志鴻、吳進龍於原審翻異改稱：未向被告購買海洛因云云，係迴護被告之，均不足為採。事證明確，被告犯行洵堪認定。
丙、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯規定。修正後新刑法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。又關於無期徒刑減輕規定修正前刑法第六十五條第二規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」新刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五以上有期徒刑。」如犯罪時間在九十五年七月一日之前，則應比較新舊刑法適用之結果，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於被告修正前之刑法第六十五條第二項規定。如犯罪時間在九十五年七月一日之後，則應適用新刑法第六十五條第二項規定。
二、按刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續犯之廢止，其立法意旨乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談（最高法院九十六年第九次刑事庭會議，對施用毒品行為，決議仍採此見解）。倘認被告多次分別販賣第一級毒品，與本件論罪之事實顯係出於同一之犯意為之集合犯，為包括一罪，或出於同一犯意持續為之，為接續犯，為同一案件，足可使連續犯之審判死而復活，無異承認連續犯狀態繼適用，尚非立法者之原意。故販賣毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次販賣毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第四條規定之構成要件。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣。核被告販賣海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告因持有第一級毒品並進而販賣，其持有之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於刑法九十五年七月一日施行前，所犯如事實一㈠部分先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一連續販賣第一級毒品罪，並加重其刑。所犯事實一㈡五次販賣第一級毒品犯行、事實一㈢九次販賣第一級毒品犯行、事實一㈣一次販賣第一級毒品犯行，則因刑法已廢止連續犯規定，十五次販賣第一級毒品罪均應予分論併罰。再併與事實一㈠連續販賣販賣第一級毒品罪，分論併罰。被告前於九十一年間因竊盜案件，經原審判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，於九十二年六月二十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，且就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分加重其刑。據臺灣臺南地方法院檢察署函示：「本署九十六年度偵字第二九０號被告甲○○販毒案一案，經電詢本案承辦員警表示：『甲○○之毒品案件確係由乙○○之檢舉而查獲。』」（見本院卷第一三五頁），被告既係供出毒品來源，因而破獲上手甲○○，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。又臺灣臺南地方法院檢察署移送本院併案（九十六年度營偵字第一二四七號），與移送原審併案（九十五年度營偵字第一五九九號），為相同事實，關於販賣毒品海洛因予 孫復田 、任淑薇部分，與本件有連續犯裁判上一罪關係，自應予併案審理；另關於販賣毒品海洛因予徐佩君部分，則與本件無連續犯裁判上一罪關係，詳如後述，應予退回檢察官再行偵辦。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告自九十五年六月初某日起至同年八月二十二日止，先後多次販賣海洛因予孫富田、康志鴻、吳進龍、蘇裕展、沈秉昆，販賣期間極為密接，未有長時間之中斷狀況，且販賣相同之毒品，手法亦均透過行動電話聯絡交易事宜，堪認被告業有反覆販賣海洛因之意念，且於密接之時間內反覆實施多次之販賣行為，已呈現出反覆實施且在密切接近之時間反覆、延續實行之特徵，則其反覆於相近之時、地持續販賣毒品多次，應評價為包括一罪之集合犯，洵有違誤。被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告年輕力壯，不思循正途賺錢，販賣第一級毒品牟利，擴散毒品，嚴重戕害國人身心健康，及犯後態度等一切情狀，量處事實一㈠連續販賣第一級毒品罪有期徒刑八年，量處事實一㈡五次販賣第一級毒品罪、事實一㈢九次販賣第一級毒品罪、事實一㈣一次販賣第一級毒品罪，各有期徒刑十五年（依刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」），並定執行刑為有期徒刑十六年。扣案之海洛因十二包（合計淨重一點零七公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。上開毒品空包裝（總重二點二六公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，應與扣案之使用0000000000號行動電話之大同牌紅色手機一支（含ＳＩＭ卡一張）、未扣案門號0000000000行動電話，亦係供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。又販賣毒品所得，共二萬二千元（未扣案）應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另查扣之ＯＫＷＡＰ牌手機（含0000000000門號行動電話之ＳＩＭ卡一張）及ＬＥＮＯＶＯ牌手機各一支（含行動電話號碼不詳之ＳＩＭ卡一張），並無證據足認與本件犯行相關，無庸宣告沒收。至起訴書所指查扣之安非他命一包、安非他命吸食工具一組，公訴人業當庭表示與本件犯行無關（見一審卷第三十頁），亦無庸宣告沒收之餘地，附此敘明。
五、臺灣臺南地方法院檢察署移送原審併案（九十五年度營偵字第一五九九號）部分，與移送本院併案（九十六年度營偵字第一二四七號）部分（此二案為相同事實），其中關於被告販賣毒品海洛因予徐佩君部分之併辦意旨：認被告尚有於九十五年五月底至同年六月中旬，販賣海洛因予徐佩君共計約十餘次等語。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號及九十二年台上字第一二八號等判例意旨可資參照。
(二)檢察官無非以徐佩君之九十五年八月十日警詢筆錄、長榮大學九十五年七月十三日確認報告及0000000000號行動電話監聽譯文各一份（見警Ｂ卷第二十至二十四、四十
四、五十二頁），為論罪之據。被告於原審堅詞未曾販賣海洛因予徐佩君等語，於本院準備程序時坦承賣毒品給徐佩君，於兩次審判期日則否認有販賣海洛因予徐佩君共計約十餘次（見本院卷第四十五、七十八、七十九、一五三頁），且徐佩君於原審審理時亦稱從未向被告購買海洛因等語，再徐佩君之九十五年八月十日警詢筆錄，因無證據能力而無可採用（理由詳見「甲」一㈣⑶欄所示）；又徐佩君為警採集之尿液送驗結果，固呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊及長榮大學學九十五年七月十三日確認報告各一份可稽（見警Ｂ卷第五十二、五十四頁），但此僅能認為徐佩君有施用海洛因之情，無從據以直接推認向被告購買海洛因之事實；再者依0000000000號行動電話監聽譯文內容，不僅未見有何足認與販賣海洛因相關之話語，其中尚見有「硬的半錢」、「半個硬的」之用語，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年六月六日九五年南檢朝良聲監續字第００五六六號通訊監察書及0000000000號行動電話監聽譯文各一份可憑（見警Ｂ卷第四十二至四十四頁），則上開電話之通話內容，是否足以呈現販賣海洛因之情，已容置疑。此外檢察官就所指被告尚有販賣海洛因予徐佩君之事實，並未再提出明確之證據資料以供參憑，既無法認定被告另有移送併辦意旨所指販賣海洛因予徐佩君之行為，自無從併予審理，應就此部分檢還檢察官另為適當之處理，併此敘明。
六、臺灣臺南地方法院檢察署移送本院併案（九十六年度營偵字第四四二號）部分，因犯罪事實，均發生在九十五年七月一日新刑法修正之後，已無連續犯規定之適用，裁判上一罪關係，自無法予併案審理，應退由檢察官再偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、（修正前、後）第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國96年12月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。